위법한 수색 후 음주측정 거부, 음주측정거부죄 무죄 판결 사례

주            문
피고인은 무죄.
이            유
1. 이 사건 공소사실
피고인은 2023. 3. 11. 01:46경 진주시 B에 있는 ‘C’ 식당에서 ‘술에 취한 사람이 운전을 한다. (차량번호 1 생략) 승용차 흰색 따라가는 중인데 C주차장으로 들어갔다.’라는 취지의 112신고를 받고 출동한 진주경찰서 D지구대 소속 경찰관으로부터 112신고 내용 및 목격자의 진술을 청취하여 술을 마시고 운전하였다고 인정할 만한 이유가 있어 위 일시부터 01:57경에 이르기까지 3회에 걸쳐 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도, 이를 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 이러한 법리는 경찰공무원이 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 이미 운전을 종료하고 주거나 간수자 있는 가옥, 건조물 내에 들어가자 당해 운전자에게 음주측정요구를 하기 위하여 당해 운전자나 간수자 등의 동의를 받지 아니하고 그 간수자 있는 건조물 등에 출입하여 운전자를 발견한 위법한 수색 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
나. 인정되는 사실관계
증인 E, F의 각 법정진술, G의 사실확인서, 입건전조사보고서(도로교통법위반), 112신고사건처리표, 방범 CC-TV 영상 CD 등 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인은 2023. 3. 11. 01:24경 진주시 H에 주차하여 둔 (차량번호 1 생략) 그랜드 카니발 승용차 운전석에 탑승하였고, 그로부터 약 30초 뒤 I이 위 승용차 쪽으로 걸어와 운전석에 앉아 있는 피고인과 대화를 하다가 조수석에 동승하였으며, I이 동승한 직후 피고인은 위 승용차의 시동을 걸어 출발하였다(방범 CC-TV 영상 CD 재생시간 02:20부터 03:45까지).
2) 피고인이 위 승용차를 운전하여 골목길 쪽으로 진행하여 방향을 돌리고 오는 사이 위 승용차의 바로 앞에 주차되어 있던 다른 승용차 역시 시동을 걸었고, 피고인이 운전한 위 승용차를 쫓아가기 시작하였다(방범 CC-TV 영상 CD 재생시간 03:45부터 04:50까지).
3) 그 무렵 피고인이 운전하는 위 승용차에 대하여 술에 취한 사람이 운전한다는 112신고가 있었고, 그 신고자는 피고인이 운전하는 위 승용차를 따라가 피고인이 진주시 B에 있는 C 식당(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다) 주차장에 위 승용차를 주차하고 식당으로 들어가는 것을 확인하여 경찰관에게 이를 알려주었다.
4) 진주경찰서 D지구대 소속 경위 F, 순경 E는 2023. 3. 11. 01:28경 위와 같은 112신고에 따라 이 사건 식당으로 출동하였고, 이 사건 식당 앞에서 신고자를 만났다. 신고자는 순경 E에게 자신이 신고자임을 밝히고 양복을 입은 두 사람이 이 사건 식당으로 들어갔는데 나이 많은 사람이 운전하였다고 이야기하였다.
5) 경위 F, 순경 E는 신고자의 이야기를 듣고 이 사건 식당 정문으로 들어가 피고인과 I이 앉아 있는 테이블로 곧바로 가 피고인과 이야기를 하였고, 그 도중 다른 경찰관 1명이 이 사건 식당 후문으로 들어와 피고인과 I이 앉아 있는 테이블로 왔다.
6) 당시 이 사건 식당에는 피고인과 I 외에 다른 손님 3명이 다른 테이블에서 식사를 하고 있었고, 피고인과 I은 음식을 주문하고 음식이 나오기를 기다리고 있었다.
7) 당시 이 사건 식당 주방 쪽에 종업원 1명이 있었으나, 경위 J, 순경 E는 종업원에게 어떠한 이야기도 하지 않고 피고인과 I이 앉아 있는 테이블로 곧바로 가 이야기를 시작하였고, 그 도중 들어온 다른 경찰관 1명도 그 종업원에게 어떠한 이야기도 하지 않고 피고인과 I이 앉아 있는 테이블로 갔다.
8) 현장에 출동한 경찰관들은 10여 분 정도 이 사건 식당 안에서 피고인에게 음주감지에 응할 것을 요구하였고, 피고인은 경찰관들의 음주감지 요구에는 응하지 아니하고 경찰관들에게 밖으로 나가자는 이야기를 하였으며, 이에 피고인과 경찰관들은 이 사건 식당의 주차장으로 나오게 되었다.
9) 이 사건 식당의 주차장에서 피고인은 경찰관들에게 대리운전을 하여 이 사건 식당에 왔다고 하면서도 통화 목록을 제시하지 아니하였고, 운전면허증 제시 요구에도 응하지 아니하면서 운전을 하지 아니하였다는 이야기를 반복하며 음주감지 요구에 응하지 아니하였다.
10) 피고인이 위와 같이 계속하여 음주감지 요구에 불응하자 현장에 출동한 경찰관들은 2023. 3. 11. 02:25경 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)의 현행범인으로 체포하였다.
다. 구체적 판단
앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 식당에 출동하여 식당 안으로 들어간 경위 F, 순경 E와 다른 경찰관 1명은 이 사건 식당의 종업원 등 간수자의 동의를 받지 아니하고 이 사건 식당에 들어가 피고인을 발견한 다음 피고인에게 음주측정을 요구하였다고 할 것이다.
한편, 피고인이 이 사건 식당 주차장에 주차한 후 식당으로 들어가 음식을 주문하고 음식이 나오기를 기다리고 있었던 이상 피고인을 음주운전의 현행범인이라고 보기 어렵고, 달리 피고인이 준현행범인에 해당한다거나 피고인의 수색을 위한 영장을 발부받았다고 인정할 만한 증거도 없다.
결국 피고인에 대한 음주측정요구는 이 사건 식당의 종업원 등 간수자의 동의를 받지 아니하고 이 사건 식당에 들어가 피고인을 발견한 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로 전체적으로 보아 위법하다고 볼 수밖에 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 음주측정요구가 적법하다고 인정하기 부족하므로, 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결공시의 취지를 선고하지 아니한다.