위법한 주거 수색 후 음주측정거부, 무죄 판결 사례

주            문
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
이            유
1. 이 사건 공소사실
가. 2023. 7. 12. 05:10경 범행
피고인은 2023. 7. 12. 04:05경 (차량번호 1 생략) 티볼리 승용차를 운전하여 경기 가평군 B펜션 주차장에서 출입구로 진행하다 차량 앞 범퍼 부분으로 C의 다리를 접촉하는 사고를 야기하고 현장을 이탈하여, 위 C이 112 신고를 하게 되었고, D파출소 순경 E은 위 C으로부터 교통사고 당시 피고인으로부터 술 냄새가 났었다는 신고를 받고 피의자가 있던 경기 가평군 F에 위치한 피고인의 남자친구의 아버지인 G의 집으로 출동하게 되었다.
피고인은 위 G의 주거지 거실 내에서 D파출소 순경 E로부터 피고인의 얼굴이 홍조색이고 발음이 부정확하며, 교통사고 당시 술 냄새가 났다는 112신고가 있는 등 피고인이 음주운전을 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단되어 같은 날 05:10경부터 06:30경까지 약 50분 동안 3회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았다.
그런데도 피고인은 빨대에 입만 가져다 대고 호흡을 불어 넣는 시늉을 한 뒤 자신은 측정에 응하였으니 더 이상은 불지 않겠다고 말하고 거실에서 술을 마시는 등 측정에 응하지 아니하였으며, 이어 D파출소로 이동하여 다시 순경 H로부터 음주측정 요구를 받았으나 계속하여 측정을 거부하는 등 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않았다.
나. 2023. 7. 12. 06:55경 범행
피고인은 2023. 7. 12.경 제1항 기재와 같이 파출소에서 음주측정요구를 받은 이후, 본인의 차가 있던 제1항 기재 B펜션으로 택시를 타고 이동한 후, 06:49경 그 곳주차장에 있던 (차량번호 1 생략) 티볼리 승용차를 운전하여 다시 제1항 기재 G의 주거지로 이동하였다.
피고인은 위 G의 주거지 거실 내에서 다시 G과 술을 마시다가, 피고인이 B펜션에서 다시 음주상태로 차를 운전하여 갔다는 112신고를 접수하고 현장에 출동한 D파출소 경위 I으로부터 피고인의 발음이 많이 부정확하고 보행상태가 많이 비틀거리며, 음주운전을 하였다는 112 신고가 있고, 제1항 기재 1차 출동 당시 경찰관 앞에서 술을 마신 일이 있으며, G 주거지 주차장에 피고인의 차량이 주차되어 있는 등 음주운전을 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 판단되어 06:55경부터 07:23경까지 약 3회에 걸쳐 음주측정에 응할 것을 요구받았다.
그런데도 피고인은 “아버지랑 술 먹은 건데 왜 음주측정하냐“는 말을 계속해서 반복하고 측정을 하지 않는 방법으로 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 않았다.
2. 판단
가. 관련 법리
교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없다. 따라서 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 그리고 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 09. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 사법경찰관이 범죄의 혐의 있는 사람의 소재나 범죄혐의와 관련된 증거를 확보하기 위하여 동의 없이 타인의 주거에 들어가는 행위는 타인의 주거에 대한 수색으로서 형사소송법이 정한 강제처분에 해당하므로 수색 등에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 음주측정요구는 앞서 본 위법한 체포의 경우와 마찬가지로 위법하고, 그에 불응한 행위 또한 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.
나. 구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건 공소사실 기재 각 음주측정요구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
1) 우선 공소사실 기재 2차례 음주측정요구 모두 경찰관들이 음주운전 신고를 받고 출동하기는 하였으나, 경찰관이 현장에 출동하였을 때 피고인은 이미 운전을 종료하고 지인인 G의 주거지 안으로 들어간 상황이었으므로, 음주운전 범행은 종료되었다고 보아야 한다. 나아가 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 이 사건 당일 04:05경 B펜션 앞에서 자동차를 운전하다가 C과 시비가 붙어 시동을 끄고 680m 정도 떨어진 G의 주거지로 걸어서 이동한 점, ② C의 112신고를 받고 출동한 경찰관은 처음에 B펜션으로 출동하였다가 피고인을 찾기 위해 G의 주거지로 이동하였는데, 입건전조사보고서에는 05:10경 G의 주거지에서 술을 마시고 있는 피고인을 검거했다고 기재되어 있으므로, 첫 번째 음주측정요구는 그 원인이 되는 운전행위와는 상당한 시간적 장소적 간격이 있는 점, ③ C은 06:49경 다시 피고인이 음주운전을 한다고 112 신고를 하였고, 이에 경찰관이 06:55경 G의 주거지로 출동하였는데, 이때는 C은 신고만 하고 다시 B펜션으로 돌아갔으므로, 피고인이 범인이라 불리며 추적되고 있는 상황이었다고 볼 수 없는 점(피고인이 술 냄새를 풍긴다는 등 ‘그 신체에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때’에 해당한다고 볼 사정 또한 경찰관들이 G의 주거지에 들어가 피고인을 대면한 이후 비로소 확인했던 것으로 보인다)에 비추어 볼 때, 피고인이 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이었다고 단정하기 어렵고, 도로가 아닌 G의 주거지를 ‘범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소’라고 볼 수도 없으며, 이 사건에서 경찰관들이 피고인을 현행범인으로 체포하지도 않았다. 따라서 경찰관들이 G의 주거지에 들어간 것이 형사소송법 제216조 제1항 제1호 또는 같은 조 제3항이 정한 영장주의 예외 사유에 해당하여 적법하게 된다고 볼 수 없으므로, 경찰관들이 영장 없이 피고인을 찾기 위해 G의 주거지 안으로 들어간 것은 위법한 수색에 해당한다.
2) 한편 경찰관들이 G의 자발적인 동의에 따라 G의 주거지에 들어간 것이라면 임의수사로서 적법하다고 볼 수도 있으나, 이 경우에도 형사소송법이 규정하는 영장주의 원칙이유명무실하게 되지 않도록 동의의 임의성이 실질적으로 보장되어야 한다. 그런데 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 공소사실 기재 2차례 음주측정요구 모두 경찰관들은 피고인에게 신고내용을 고지하고 피고인의 진술을 청취한 다음 음주측정을 요구하였을 뿐 거주자인 G에게 임의수사의 동의 여부를 묻거나 퇴거를 요구할 수 있음을 안내하지 않은 것으로 보이는 점, ② 1차 음주측정요구 상황에 대해 순경 E은 G의 주거지 안으로 들어갈 당시 ”계세요. 계세요“라고 말하면서 들어갔는데 답변이 없었고, 마당이 넓고 너무 깜깜해서 후레쉬를 켜고 여기저기 찾다가 G을 마주치게 되었다고 진술하였으므로, 당시 시간(새벽)이나 출입경위에 비추어 G의 동의 없이 G의 주거지를 수색하였음이 명백한 점, ③ 대문이 열려있었다고 하더라도, 새벽 시간에 열려져 있는 대문을 통해 마당에 들어가 수색하는 것이 임의수사로서 허용된다고 보기는 어려운 점, ④ 경위 I은 2차 음주측정요구 당시 G에게 들어가도 되냐고 물어보고 들어갔다고 진술하였으나, G은 이 법정에 증인으로 나와 2차례 모두 경찰관이 아무 소리도 없이 들어왔고, 왜 왔는지도 모르며, 코로나19 관련해서 온 것으로만 알고 있었다고 진술하였으므로, 동의를 구하였다는 위 진술을 그대로 믿기 어려운 점, ⑤ 경위 I의 진술에 의하더라도, 경찰관들이 G의 주거지로 진입하기에 앞서 G에게 당시 상황을 설명하거나 경찰관들에게 퇴거를 요구할 수 있다고 고지하지는 않았던 것으로 보이는 점(G에게 들어가도 되는지 자연스럽게 물으면서 안으로 들어갔다고 진술하였다), ⑥ G으로서는 새벽이나 아침시간에 갑자기 경찰관이 찾아오자 상당히 당황하였을 것으로 보이고, 수사 진행상황을 고지받지 못한 상태에서 공무집행에 방해가 될지도 모른다는 생각에 함부로 경찰관의 진입을 제지하거나 퇴거를 요구하기 어려웠을 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인 역시 음주측정 요구에 불응하며 술을 마시는 등 비협조적인 모습을 보였으므로, 이는 임의수사에 거부하는 의사의 표현으로 볼 수 있는 점을 종합하여 보면, G이 경찰관들의 퇴거를 명시적으로 요구하지 않았다거나 제지하지 않았다고 하여 임의수사에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없으므로, 경찰관들이 타인인 G의 주거지 내부로 들어가 피고인에게 음주측정을 요구한 행위가 적법한 임의수사에 해당한다고 보기 어렵다.
3) 결국 G의 주거지 내에서 이루어진 공소사실 기재 2차례 음주측정요구는 전체적으로 보아 위법한 요구에 해당한다고 할 것이고 그에 불응한 행위를 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 각 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대해 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.