위탁판매 정산금 미지급 업무상횡령·배임 무죄판결 이유

이            유

1. 항소이유의 요지 – 사실오인, 법리오해, 양형부당
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 피고인은 휴대폰 가입자들로부터 지급받은 휴대전화 판매대금에서 리베이트 금액 등을 제외한 나머지 금액을 피해자 회사에게 지급할 것을 약정하였고, 이를 담보하기 위해 보증보험계약을 체결한 사정 등을 살펴보면 피고인이 피해자 회사와의 이 사건 약정을 위반하여 정산금을 지급하지 아니한 것은 민사상 채무불이행에 해당할 것이지 피해자 회사와 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데 있다고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인을 배임죄에서의 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 볼 수 없다.
2) 피해자 회사와 피고인 사이에 신임관계가 있다고 할 수 없고, 설령 있다고 하더라도 피해자 회사는 피고인이 불법보조금을 지급한 것을 묵인하거나 조장하는 등의 위법행위를 해 왔는바, 피해자 회사와 피고인 사이의 신임관계가 보호할 가치 있는 신임관계라고 할 수 없다.
3) 피해자 회사가 각 휴대전화 단말기를 실제로 매입한 가격, 피고인이 각 판매한 휴대전화의 개별 공시보조금, 각 휴대전화를 구매한 고객이 가입한 통신사 등에서 지급받는 리베이트 등이 특정 혹은 입증되지 않아 피해자 회사가 입은 손해가 특정되지 아니하였다.
그럼에도 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심의 형(징역 1년 4개월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단 – 공소장변경
가. 검사는 당심에서 이 사건 공소사실의 업무상배임의 점에 관하여 죄명 업무상횡령과 적용법조 형법 제356조, 제355조 제1항을 각 추가하고 이 사건 공소사실을 아래 기재와 같이 택일적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
『피고인은 2020. 1.경부터 2021. 6.경까지 사이에 인천 미추홀구 B건물 C호에서 'D'이라는 상호로 휴대전화 단말기 판매점을 운영한 사람이다.
피고인은 2020. 9.경 서울 노원구 E, 3층에 있는 피해자 ㈜F와 사이에 피해자 회사소유인 휴대전화 단말기를 공급받아 이를 소비자에게 판매하고 그 판매대금에서 약정수수료 등을 공제한 대금을 다음달 말일경 정산하여 지급하기로 하는 위탁판매약정을 체결하고, 위 약정에 따라 피고인은 휴대전화 단말기 판매, 팬매대금 수납 및 전달 등의 업무 등에 종사하여 왔다.
피고인은 2020. 12.경부터 2021. 6.경까지 사이에 피해자 회사로부터 공급받은 휴대전화 단말기를 성명불상의 소비자에게 판매하고 그 판매대금에서 약정수수료 등을 공제한 나머지 대금 323,481,183원을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 168,518,600원만 피해자에게 지급하고 나머지 154,962,583원을 그 무렵 개인적인 용도로 임의로 소비하거나 성명불상의 소비자에게 할인 명목으로 지급하는 등 이를 횡령하였다.』
나. 이후 검사는 당심에서 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점에 대한 공소사실 부분 중 '이로써 피고인은 154,962,583원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.'는 부분을 '이로써 피고인은 피고인 및 불상의 고객 등에게 154,962,583원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.'로 변경하는 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 공소사실에 대하여는 심판의 대상이 변경되었다.
다. 이로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되고, 위와 같이 택일적으로 추가 된 공소사실도 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
3. 사실오인 주장에 관한 판단(업무상배임의 점)
가. 변경된 공소사실의 요지
피고인은 2020. 1.경부터 2021. 6.경까지 사이에 인천 미추홀구 B건물 C호에서 'D'이라는 상호로 휴대전화 단말기 판매점을 운영한 사람이다.
피고인은 2020. 9.경 서울 노원구 E, 3층에 있는 피해자 주식회사 F와 사이에 피해자 회사 소유인 휴대전화 단말기를 공급받아 이를 출고가에서 공시지원금을 공제한 금액(이하 '고객 구매가')에 판매하고 그 고객 구매가에서 약정수수료 등을 공제한 대금(이하 '약정대금')을 다음달 말일경 정산하여 피해자 회사에게 지급하기로 하는 위탁판매약정을 체결하였다. 위 약정에 따라 피고인은 소비자에게 휴대전화를 고객 구매가에 판매하고, 약정대금을 피해자 회사에게 전달하여야 하는 등의 업무상의 임무가 있었다.
그럼에도 피고인은 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 2020. 12.경부터 2021. 6.경까지 사이에 위 D 휴대전화 단말기 판매점에서, 소비자에게 피해자 회사로부터 공급받은 휴대전화 단말기를 임의로 고객 구매가보다 싸게 판매하여 2020. 12.경부터 2021. 6.경까지의 약정대금 합계 323,481,183원을 피해자 회사에게 전달하지 아니하고
이 중 168,518,600원만을 피해자에게 지급하였다.
이로써 피고인은 피고인 및 불상의 고객 등에게 154,962,583원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 판단
1) 관련법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 특히 공소사실에 특정된 범죄의 일시는 피고인의 방어권 행사의 주된 대상이 되므로 엄격한 증명을 통해 그 특정한 대로 범죄사실이 인정되어야 하며, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기에 범행을 하였을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 아니된다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 등 참조).
배임죄 및 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 한 때에 기수가 되고, 이때 손해발생 등의 점에 대한 증명책임은 검사에게 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도2484 판결, 2022. 1. 14. 선고 2021도9509 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 '피고인 내지 휴대폰 가입자들이 공소사실 기재 금액 상당의 이득을 취득하였다거나 피해자 회사에게 재산상 손해가 발생하였다'는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
가) 피고인은 휴대폰 가입자들로부터 판매대금을 모두 현금으로 피고인 개인 명의의 새마을금고 계좌를 통해 지급받은 것으로 보인다. 그런데 피고인의 위 계좌 입금내역 및 개통내역과 피해자 회사의 정산내역을 비교하면 일부 휴대폰 가입자들의 개통시기 및 명의 등이 일치하지 않는 사실을 알 수 있는바, 이 부분 공소사실 기재 기간 동안 여러 차례 거래가 있었던 이 사건에서는 피고인과 휴대폰 가입자들 사이의 개별 거래마다 발생한 피해자 회사에 대한 손해의 존재에 관한 증명이 필요하므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 휴대폰 가입자들 및 각 개통일 등의 범행일시가 특정되었다고 보기 어렵다.
나) 피고인의 이 사건 공소사실 기재 판매 행위로 휴대폰 가입자들에게 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 한다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 판매한 휴대폰들의 시장거래 가격을 알기 어렵다. 또한 만약 피고인이 피해자 회사가 정한 금액을 위반하고 시장에서 실제 거래되는 가격에 따라 각 휴대폰을 판매하였다면, 각 휴대폰 가입자별 단말기출고가격과 기본 리베이트 및 공시지원금액의 차액 상당을 피해자 회사가 입은 손해라고 볼 수 있을지언정 이를 각 휴대폰 가입자들이 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없다.
다) 나아가 이 사건 공소사실에서 특정된 손해액인 154,962,583원은 피해자 회사가 피고인으로부터 지급받아야 할 정산금이라고 주장하는 금액으로서, 이는 휴대폰 가입자별 예상손익(단말기출고가격 – 기본 리베이트 및 공시지원금액)을 산정하고, 이를 단순 합산한 금액에서 피고인이 피해자 회사에 실제로 납부한 정산금 금액을 제하는 방식으로 산정된 것으로 보인다. 그러나 피해자 회사가 피고인을 통한 휴대폰 판매로 인하여 통신사 또는 대리점으로부터 판매 정책금 등의 수수료를 지급받는지 여부, 지급받는다면 그 액수 등이 입증되지 아니하였는바, 이를 특정하여 손해액 산정에 반영하지 아니하는 한 위와 같은 손해액 산정 방식만으로는 피해자 회사에게 손해가 발생한 사실을 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피해자 회사가 각 휴대폰 가입자별로 손해를 입은 부분과 그 손해액을 특정할 수도 없다.
라) 이에 이 법원은 2024. 7. 23. 제4회 공판기일에서 검사에게 공소장변경허가신청에 따른 범죄일람표 제출 및 각 휴대폰 가입자별 이익 및 피해자 회사의 손해액수를 특정하여 입증할 것을 석명하였으나, 검사는 이후에도 피해액수 및 피고인 내지 휴대폰 가입자들이 취득한 이익, 범행일시 등을 특정하지 않았다. 즉, 공소장 기재 자체에도 피고인 내지 각 휴대폰 가입자들 사이에 얻은 재산상의 이익 등이 특정되지 않았다.
4. 택일적 공소사실에 관한 판단(업무상 횡령의 점)
불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있었다는 점은 검사가 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007도9318 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017도19568 판결 등 참조). 그런데 피고인은 피해자 회사로부터 휴대전화 단말기를 공급받아 이에 대한 위탁판매약정을 체결한 것에 불과하고, 피고인이 소비자에게 휴대전화 단말기를 판매하여 소비자로부터 받은 판매대금이 피해 회사의 재물이라고 할 수 없다. 따라서 피고인이 판매대금에서 약정수수료 등을 공제한 나머지 금원을 피해자 회사에게 지급하지 않은 것이 횡령행위에 해당한다고 볼 수 없고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 위와 같은 행위가 횡령행위에 해당한다는 점이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 원심판결은 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장도 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실은 제2의 가.항 및 제3의 가.항 기재와 같으나, 제3의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.