유사강간 혐의 무죄 판결, 폭행·협박 요건 불충족 사례

주            문
피고인은 무죄.
이            유
1. 공소사실
피고인은 2024. 4. 3. 23:00경 부산 사하구 B건물 C호에 있는 피고인의 주거지에서 같은 대학 동기인 피해자 D(여, 19세)와 함께 술을 마시다가 피해자가 피곤하다며 피고인의 침대에서 잠이 들자 피해자의 팬티 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만지던 중 잠에서 깬 피해자가 "하지마라"며 피고인의 손을 잡고 밀어내자 힘을 주어 피해자가 반항하지 못하도록 한 후 손가락으로 피해자의 음부에 손가락을 넣었다 뺐다를 반복하여 피해자를 유사강간하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장
피고인은 피해자의 동의하에 피해자에게 키스하고 가슴 등을 만지다가 피해자가 피고인의 손을 잡아끌어 피해자의 팬티 쪽으로 당기자 피해자의 음부 부위를 만지는 행위를 하였던 것으로, 피해자의 거부 의사표시에 곧바로 모든 행동을 멈추었다. 피고인은 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간한 사실이 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
1) 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 유사성교행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조). 이러한 법리는 유사강간죄에서도 적용될 수 있다.
2) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 '성인지적 관점'을 유지하여야 하므로, 개별적·구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만, 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성 · 타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술내용의 합리성·타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 등 참조).
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인과 피해자는 2023. 3.경 같은 대학교 같은 전공에 재학하면서 알게 된 사이로, 함께 피고인의 집에 방문하기도 하는 등 친하게 지내왔다.
2) 피고인과 피해자는 2024. 4. 3. 16:12경 함께 피고인의 집에 갔고, 같이 시간을 보내다가 19:04경 피고인 집 1층에 있는 'E'라는 술집에 갔다.
3) 피고인과 피해자는 술집에서 치킨과 소주 3병을 시켜서 마셨고, 피고인은 1병과 2/3 정도를, 피해자는 1병과 1/3 정도를 나눠 마셨다. 피고인과 피해자는 21:46경 술집을 나와 편의점에 들러 음료수와 과자를 샀고, 21:47경 피고인의 집에 함께 갔다.
4) 피고인과 피해자는 피고인의 집에서 각자 맥주 1캔 중 3분의 1 가량을 마셨고,23:00경 피고인 침대 위에서 피고인과 피해자 사이에 성적인 접촉행위가 있었으며, 피해자는 23:51경 피고인의 집에서 나갔다.
5) 피고인과 피해자는 2024. 4. 4.부터 4. 5.까지 다음과 같은 대화를 하였다.

6) 피고인과 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 다음과 같이 진술하였다.

다. 구체적 판단
위 인정사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 공소사실에 대한 직접적인 유일한 증거인 피해자의 진술을 비롯한 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간하는 행위를 하였다거나, 피고인에게 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간하려는 고의가 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 '술에 취하여 잠에 들었는데, 피고인이 음부를 만지는 느낌에 잠에서 깼다. 피고인에게 그만하라고 하고 피고인의 손을 밀어냈으나 피고인은 이를 무시하고 음부에 손가락을 넣었다빼기를 반복했다'는 취지로 진술하였다.
피고인은 피해자의 평소 주량에 비추어 피해자가 만취한 상태가 아니었다고 주장한다. 그러나 피해자는 일관되게 '주량은 소주 1병 정도이다. 다만 취해도 술자리에서 얘기도 잘하고, 스스로 집에도 들어갈 수 있고, 다른 사람에게 취한 모습을 보이지 않으려 똑바로 걸으려고 노력하여 실제로 똑바로 걷기도 하나, 나중에 이를 기억하지는 못한다'고 진술하였다. 피해자의 위 진술에 의하면 피해자는 종종 단기간 폭음으로 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것을 의미하는 '알코올 블랙아웃(black out)'을 겪어왔던 것으로 보인다. 피해자는 이 사건 발생 당시 약 2시간 40분간 소주 1병과 1/3 정도를 마셨는데, 피고인과 함께 소주 2병을 마신 후인 20:54경 자리에 일어나서 술을 주문하고, 21:43경 피고인의 손을 잡는 등 이전보다 과장된 행동을 하는 모습이 확인되는바, 이 사건 발생 전까지 상당한 정도로 술에 취해 있었다.
2) 술집에서 나와 피고인의 집에 갔을 때의 상황에 대해 피해자는 '자세히는 기억나지 않고, 다만 맥주를 3분의 1 정도 마신 후 23시경 잠에 들었다'고 진술하였다.그러나 앞서 본 바와 같이 피해자는 이 사건 발생 전까지 상당한 정도로 술에 취해 있었는바, 피해자가 나름의 의식을 가지고 피고인과 성적 접촉에 이르게 되었음에도 이를 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제하기 어렵다. 알코올의 독성은 이성을 통해 감정을 제어하는 것으로 알려진 뇌의 신피질 기능을 마비시킴으로써 비단 사람의 기억력이나 의식유지능력 뿐만 아니라 이성적·합리적 판단능력과 제어능력 또한 저하시키므로 사후에 이성적이고 합리적인 시각에서 보아 행위자가 평상시라면 그런 행위를 하지 않았을 것이라는 이유만으로 주취상태에서도 그러한 의사가 전혀 없었을 것이라고 단정할 수도 없다.
3) 피해자는 피고인에게 이성적인 호감이 없었기에 술에 취한 상태에서도 피고인과의 스킨십을 유도하거나 동의하지 않았을 것이라 주장하고 있고, 이 사건 발생 이전 피고인과 피해자 사이에 이 사건 정도에 이르는 스킨십은 없었던 것으로는 보인다. 그러나 피고인과 피해자의 2023년부터 2024년까지의 대화에 의하면 피고인과 피해자는 서로 호감을 표시하는 등 일반적인 친구관계 이상으로 상당히 가까운 사이였음이 인정된다. 이 사건 당일 2024. 4. 3. 16:12경 피고인 집 엘리베이터 영상에 의하면 피고인이 피해자의 얼굴과 머리카락을 만지는 등 피고인과 피해자 사이에 자연스러운 스킨십이 있었던 모습이 확인되고, 피해자는 수사기관에서 "(피고인과) 수업 시
간에 종종 손을 잡기도 하는 등 친하게 지내 주변 친구들은 피고인과 피해자가 서로 사귀는 사이라고 오해할 정도로 사이가 가까웠다고 (피고인이) 진술하였는데 어떤가요"라는 질문에 "피고인과 친하게 지내고 둘이서 같이 다니긴 했지만, 이성적인 호감은 전혀 없었습니다."고만 답변하여 피고인과 서로 사귀는 사이라는 오해가 있었던 사실 자체는 부정하지 않았다. 더욱이 피해자는 피고인 집에 피고인과 단 둘이 혹은 피해자홀로도 자주 갔고, 그곳에서 피고인으로 하여금 피해자의 신체 길이를 측정하게 하거나 때때로 잠을 청하는 등 친구 이상의 호감을 전제로 한 행동을 보여왔다. 이러한 피고인과 피해자 사이의 평소 언행, 둘 사이의 관계를 고려하면, 피해자가 술에 취해 합리적 판단능력 등이 저하된 상태에서 피고인과의 보다 내밀한 스킨십에 동의하였을 가능성을 배제하기가 어렵다.
4) 피고인은 술집에서 나와 피고인의 집에 갔을 때의 상황에 대해 '각자 맥주 3분의 1 정도를 마셨다. 피해자는 피고인에게 옷 위로 속옷 색깔을 보여주고, 화장실에서 바지를 벗고 실험복으로 갈아입고 나와 몽고반점도 보여주었으며, 실험복을 입은 상태에서 가슴둘레도 재보았을 뿐만 아니라 가슴을 만져보라고도 하였다. 피해자와 침대에누운 상태에서 입맞춤을 하며 스킨십을 할 때 피해자가 피고인의 손목을 잡고 본인의 음부로 가져가서 피해자의 음부를 만지게 되었다'고 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 일관될 뿐만 아니라 직접 겪지 않고 지어냈다고는 믿을 수 없을 만큼 구체적이고, 달리 위 진술과 모순되는 사정이 없다.
피고인은 부산광역시경찰청에서 실시한 거짓말탐지기 검사에서는 '판단불능'으로 판정되었으나, 부산지방검찰청에서 실시한 거짓말탐지기 검사에서는 수사관으로부터
"그 날, 피해자가 당신의 손을 잡아 피해자의 팬티 위로 당겼다는 게 확실합니까?"라는 질문에 "예.", "그 날, 피해자의 바지를 당신이 벗겼습니까?"라는 질문에 "아니오", "그날, 피해자가 스스로 바지를 벗었다는 것이 확실합니까?"라는 질문에 "예."라고 답하여 각 그 답변이 진실로 판정되었다. 앞서 본 바와 같은 피고인과 피해자의 평소 관계, 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사 결과 등은 피고인의 구체적인 변소를 뒷받침하는 사정이다.
5) 피고인은 피해자의 음부 부위를 만지던 중 피해자가 하는 말을 제대로 듣지 못하고 1~2초 가량 행위를 지속하였음과 듣지 못하였던 피해자의 말이 '오빠 안돼'라는 말일 수 있다는 점을 인정하고 있다. 이 사건 공소사실은 피해자가 하지 말라고 하였음에도 피고인이 피해자를 유사강간하였다는 것으로 피고인이 인정하고 있는 사실과 일부 부합하는 측면은 있어 보인다. 그러나 피해자는 '(피고인의) 손을 살짝 밀어내는 듯한 행동은 분명히 했다'는 취지로만 진술할 뿐 피고인이 어떻게 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 하였는지에 관하여 구체적으로 진술하지 못하고 있고, 달리 피고인이 피해자의 반항을 제압하거나 도망을 막기 위해 강제력을 행사하였다는 정황도 보이지 않는다. 피고인으로서는 피해자의 주 도로 피해자의 음부를 만지게 된 이상 피해자가 갑작스레 행위 중단을 요청할 것이라 예상하지 못할 수 있었고, 이후 피해자의 거절의사를 명확히 듣고는 곧바로 행위를 멈추었는바, 그 과정에서 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박하였다거나 폭행 또는 협박으로 피해자를 유사강간할 의사가 있었다고 보기도 어렵다.
6) 이 사건 공소사실 기재 행위가 발생한 직후 피해자는 피고인의 집에서 나와 인
스타그램에 피해사실을 암시하는 글을 올리고, 피해사실을 친구들에게 알렸으며, 피고인에게도 사과를 요구하였는바, 피해자는 피고인으로부터 이 사건 공소사실과 같은 피해를 당하였다고 믿었던 것으로는 보인다. 그러나 피고인과 피해자의 2025. 4. 5.자 대화에 의하면, 피고인은 피해자가 무엇을 문제 삼고 있는 것인지도 가늠하지 못하고 있고, 피해자가 피해사실을 알리자 이에 대해 사과하면서도 '피해자가 피고인의 손을 잡고 옮겼다'는 사실을 피해자에게 알리기도 하였다. 즉, 위 대화에서 피고인은 고의로 피해자를 유사강간하였음을 인정한 것이 아니라, 오히려 피해자가 유도한 스킨십을 하였을 뿐 피고인은 피해자를 유사강간하지 않았다는 사실을 알린 것으로 보인다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.