잠실횡령전문변호사 – 어촌계장 업무상횡령 무죄, 불법영득의사 판단 기준

주            문
피고인 B을 벌금 100만 원에 처한다.
피고인 B이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인 B을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 A은 무죄.

이            유

범 죄 사 실(피고인 B)
피고인은 2021. 5. 25.경부터 2022. 4. 27.경까지 위 C 어촌계의 간사로서 어촌계장인 피고인 A과 함께 바지락 채취 사업 및 어촌계 자금을 운영·관리한 사람이다.
피고인은 2022. 3.경부터 C 마을 주민에게 바지락 63망을 사매매하여 취득한 판매대금 2,079,000원을 사천시 D에 있는 피고인의 주거지에 보관하던 중, 2022. 4. 22.경 C어촌계 임시총회에 참석한 어촌계원들로부터 위 판매대금을 C 어촌계 계좌에 입금하여 운영자금으로 귀속시킬 것을 요구받았음에도 2023. 8. 4.경까지 피고인의 주거지에 보관함으로써 반환을 거부하였다.
이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 E, F의 각 법정진술
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
피고인의 주장에 대한 판단
1. 피고인의 주장 요지 및 이 사건의 쟁점
피고인은 수사기관에서부터 일관되게, ① 2022. 4. 22. 임시총회에서 어촌계원들이 공소사실 기재 사매매 판매대금 2,079,000원(이하 '사매매 판매대금'이라고만 한다)을 어촌계 계좌에 입금하지 않고 결산 보고 시 누락한 것에 대해 문제를 제기하자, 이에 대해 바지락채취선 2척의 어로구역 위반행위로 인한 선주들의 벌금 대납을 위해 사매매판매대금을 자신의 집에 보관하고 있는 것이라고 해명하였다고 주장해 왔다.
이 사건 공소사실에 대한 피고인의 주장은, ② 위 총회 당시 어촌계원들이 명시적으로 사매매 판매대금을 어촌계 계좌에 입금하라고 말하지 않아서 계속하여 집에 보관하였을 뿐이고, 고소가 이뤄져 문제가 불거지게 되자 피고인 A을 통해 사매매 판매대금을 어촌계 계좌로 입금하였으므로 불법영득의사가 인정되지 않는다는 것이다.
피고인은 이 사건 공소사실에 대해서도 위 ①과 같은 주장을 유지하고 있기는 하나, 당초 수사가 피고인이 사매매 판매대금을 자신의 집에 보관하여 횡령하였다는 혐의에 대해 이루어지다가 검찰 보완수사 결과 피고인의 위 ①과 같은 변소가 받아들여져 사 매매 판매대금의 반환을 거부하였다는 취지로 기소되었던 것으로 보이는 이상, 이 사건의 쟁점은 위 ②주장과 관련한, '피고인이 2022. 4. 22.경 C 어촌계 임시총회에 참석한 어촌계원들로부터 사매매 판매대금을 C 어촌계 계좌에 입금하여 운영자금으로 귀속시킬 것을 요구받았는지' 여부라 할 것이다.
2. 관련 법리
형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2004.4. 9. 선고 2004도671 판결 등 참조).
3. 판단
위 2022. 4. 22. 임시총회 회의록이 작성되어 있지 않으므로, 그 총회 당시 어촌계원들이 피고인에게 사매매 판매대금의 반환 요구를 한 것인지 여부를 증명할 증거가 위 각 증인들의 진술뿐이기는 하다(총회에 참석하지 않은 증인의 진술은 부족증거에 불과하다).
그 각 진술의 신빙성에 관하여 살피건대, ① E, F의 수사기관 및 법정진술이 일관되고 상호간에 모순점을 찾아보기 어려운 점, ② 당시 위 총회에 참석한 어촌계원들은 피고인의 위와 같은 해명을 듣기 전까지는 사매매 판매대금을 벌금 대납에 사용한다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보이므로, 이를 알게 되자 어촌계 계좌에 귀속시키라고 요구하는 것이 당시 총회에서 '결산 보고 시 사매매 판매대금 누락'이 문제되었던 맥락상 자연스러워 보이는 점, ③ 사매매 판매대금을 벌금 대납에 사용한다고 하더라도 이를 어촌계 계좌가 아닌 피고인의 주거지에 현금으로 보관하는 것은 적절하다고 보기 어려우므로, 일단 어촌계 계좌에 입금할 것을 요구하는 것이 일반 상식에도 부합하는 점 등을 종합하여 보면, 어촌계원들이 위 총회 당시 피고인에게 위 돈을 어촌계 계좌에 입금하라고 하였다는 E, F 진술의 신빙성을 가볍게 배척하기 어렵다.
위 각 진술 및 이에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 총회 이후의사매매 판매대금의 반환을 거부한 데에는 정당한 이유가 있다고 볼 수 없는 점, 피고인이 사매매 판매대금의 반환을 거부한 기간 및 그 수액, 이에 비추어 추단할 수 있는 피고인의 주관적 의사 등 제반 사정을 종합해 보면, 피고인이 2022. 4. 22.경 이후 사 매매 판매대금의 반환요구를 거부한 행위는 횡령행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수는 없다.
따라서 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 한편 피고인은 예비적으로, 사매매 판매대금이 궁극적으로 선주들과 6:4로 나누어야 할 돈이라는 점에서 피해액이 831,600원에 불과하다고도 주장하나, 어촌계원들이 총회 당시 반환을 요구했던 금액은 사매매 판매대금 전액으로 보이므로, 어촌계와 선주들 사이 정산금액을 고려하여 피해액을 산정하여야 한다고 보기는 어렵다.
양형의 이유
이 사건 범행은 피고인이 현금으로 보관하고 있던 사매매 판매대금을 총회에서 어촌 계원들로부터 어촌계 계좌에 입금하라는 요구를 받고도 이를 입금하지 않은 것으로, 기소 자체가 피고인이 개인적으로 이를 소비하기 위한 것이라는 취지가 아니고, 현금으로 보관하지 말고 계좌에 입금하라는 요구를 이행하지 않은 것에 불과하여 실질적 피해가 발생하지 않았으며, 피고인에게 동종 전과나 벌금형 초과 전력 없는 점 등 유리한 정상을 참작하더라도, 피고인이 반환을 거부한 기간 및 그 수액 등에 비추어 약식명령에 따른 벌금액이 과중하다고 보기 어렵다.
무죄 부분(피고인 A)
1. 공소사실의 요지
피고인은 2021. 5. 25.경부터 2022. 4. 27.경까지 사천시 G에 있는 피해자 C 어촌계의 어촌계장으로서 바지락 채취 사업 및 어촌계 자금을 운영·관리한 사람이다.
피고인은 2022. 3. 16.경 사천시 H에 있는 I은행에서, 피고인 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중이던 C 어촌계의 운영자금 2,000,000원을 위 어촌계 간사인 피
고인 B을 통해 판공비 명목으로 인출하여 보관하던 중, 2022. 5. 9.경부터 2022. 5. 25.경 사이에 전남 함평군 이하 불상지에서 어촌계 운영과 관련 없는 회식 비용으로 임의 소비하였다.
이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등).
나. 구체적 판단
1) 인정사실
○ 피고인은 2022. 3. 16.경 사천시 H에 있는 I은행에서, 피고인 명의의 J은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 보관 중이던 C 어촌계의 운영자금 2,000,000원을 위 어촌계 간사인 피고인 B을 통해 판공비 명목으로 인출하여 보관하던 중, 2022. 5. 9.경부터 2022.5. 25.경 사이에 다른 어촌계 및 사천시 K단체 회원들과의 회식 비용으로 지출하였다.
○ C 어촌계의 금전출납장부에는 2022. 3. 16. 계장판공비 2,000,000원이 지출되었다고 아래와 같이 기재되어 있다(증거기록 제2권 71쪽). 한편, 2022. 2. 28.에도 계장판공비 500,000원이 지출되었다고 기재되어 있다(같은 권 69쪽).

○ C 어촌계의 정관 등에 판공비 또는 업무추진비 등 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않기는 하다. 그러나 C어촌계의 운영자금은 그 성격상 용도가 엄격하게 제한되어 있지 않고, C 어촌계 정관상 어촌계 총회의 의결사항은 다음과 같을 뿐, 어촌계 운영자금 중 판공비 내지 업무추진비의 집행에 대해 총회 의결을 거치도록 되어 있지도 않다.

○ 피고인의 전임 L이 어촌계장이던 2021. 4. 9. 무렵 업무추진비 250만 원이 지출되었던 것으로 보인다(아래 증 제1호증 발췌 부분 참조).

2) 판단
위 인정사실 및 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 C 어촌계 계장이었던 피고인은 공소사실 기재와 같이 회식 비용을 지출한 이유에 대해 외부 어촌계 및 K단체 회원들과 원만한 관계를 유지할 필요가 있었기 때문으로, 어촌계의 이익을 위해 지출한 것이라고 변소하는바, 일부 증인의 어촌계와 무관하다는 진술만으로 이를 피고인의 개인적 목적에 의한 지출이라고 단정하기는 어려운 점, ② 증인 M은 이 법정에서 총회를 거치거나 운영위원회 결정 하에 업무추진비를 쓸 수 있을 뿐이라고 진술한 바 있으나, 이는 앞서 본 바와 같이 C 어촌계 정관상 별다른 근거가 없을 뿐 아니라, M이 2021. 4. 9.자 운영위원회(위 증 제1호증 참조)에 참석하여 '업무추진비 오백만원에 대해 설명이 필요하다'는 취지로 발언한 바 있는데도 법정에서는 이에 대해 기억하지 못한다고 진술하고 있어 그 진술을 그대로 믿기 어렵고, 달리 판공비 지출에총회 결의나 운영위원회를 거치는 등의 절차가 필요하다고 볼만한 증거가 없는 점, ③ 비록 증 제1호증에 기재된 업무추진비 250만 원의 성격이 어촌계장의 직무수행에 드는 경비를 보전해 주는 실비변상적 급여인지 여부가 명확히 드러나 있지 아니하고, 해당 운영위원회에 참석한 증인들도 관련 내용을 기억하지 못한다고 진술하였기는 하나, 애매할 경우 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 점, ④ 전현직 어촌계장을 포함한 다수의 증인들이 어촌계장이 임의로 쓸 수 있는 판공비나 업무추진비 자체가 존재하지 않는다고 진술하였으나, 금전출납장부는 감사의 대상이 되기 때문에 '판공비'가 존재하지 않는다면 간사가 '계장판공비'를 2차례에 걸쳐 금전출납장부에 기재하지 않았을 것 으로 보이고, 증 제1호증의 기재내용 등에 비추어 보더라도 그 진술들을 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞서 본 법리에 따라 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어렵다.
3) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인의 변소를 배척하고 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.