잠실 사기죄 변호사 – 동업자 기망 사기죄 집행유예 사례

주            문
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점은 무죄.

이            유

범죄사실
피고인은 피해자 G과 2019. 11. 19.경 <주소> 소재 'C'라는 마사지샵을 동업한 사이이다.
1. 사기
피고인은 2020. 1. 31. 서울 불상지에서, 위 피해자에게 '1억 원이 필요한데 빌려달라, C를 차리는 데 들었던 비용 6,000만 원과 차용금 1억 원, 총 1억 6,000만 원의 채무가 있는 것으로 하고 이에 상응하는 가치가 있는 동대문 D 마사지샵을 명의 이전해 주겠다'라고 하면서 권리 금액 1억 6,000만 원으로 <주소> D 마사지샵을 위 피해자에게 양도한다는 양도양수 계약서를 작성하였다.
그러나 사실은 'D 마사지샵'은 피고인이 F과 동업으로 운영하는 가게로서 F 동의 없이 위 피해자에게 위 마사지 가게를 양도할 의사와 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 거짓말에 속은 위 피해자로부터 2020. 1. 31. E 명의 기업은행 계좌(<계좌번호>)로 1억 원을 송금받았다.
2. 사문서위조 및 위조사문서행사
피고인은 2019. 12. 2.경 서울 불상지에서, 투자자 F에게 교부하기 위하여 행사할 목적으로 G의 동의 없이 투자약정서 C 대표란에 'G'이라고 기재한 뒤 그 이름 옆에 서명날인하였다.
이로써 피고인은 행사할 목적으로 권리 의무에 관한 사문서인 G 명의로 된 투자약정서 1장을 위조하고, 같은 날 위와 같이 위조한 투자약정서를 그 정을 모르는 F에게 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 G의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 G 대질부분
1. E에 대한 경찰 피의자신문조서
1. G에 대한 경찰 진술조서
1. 투자약정서의 기재 및 그 현존(고소장 첨부)
1. 내용증명서(고소장 첨부)
1. 수사보고(고소인 측 변호인 의견서 제출) 중 하나은행 입출금 거래내역, 수사보고(고소인 G 자료 제출), 수사보고서(참고인 F 전화통화), 수사보고서(참고인 F 통화)
[피고인과 변호인은, 피해자도 대여금에 대한 담보로 제공한 D 마사지샵과 관련하여 사업자등록증 등을 통해 동업자가 존재하는 사실을 알고 있었으므로 기망을 한 바 없다고 주장하므로 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 <주소>에서 운영한 마사지샵의 사업자등록증 기재 성명란에 'E(피고인의 전 배우자)외 1명'이라는 기재가 있는 사실이 인정되나, 같은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 곧 피해자는 수사기관에서부터 이 사건 법정에 이르기까지 위 마시지샵과 관련하여 동업자가 있는지 알지 못하였고, 그와 같은 사정을 알았다면 위 마시지샵을 담보로 1억 원을 대여하지 않았을 것이라고 주장하고 있는 점, 피고인이 차용금 1억 원의 담보로 제공한 <주소> 소재 D 마사지샵에 관한 양도 양수계약서에는 "상기 업소의 허가(신고)권/임차권 및 시설물 일체에 관한 모든 권리를 아래와 같이 양도/양수합니다."라고 기재되어 있을 뿐 위 업소에 또 다른 권리자가 존재한다는 사실이 전혀 적시되어 있지 않은 점, 피해자가 'D' 마사지샵에 동업자가 존재한다는 사실을 알게 된 것은 피고인이 피해자와의 연락을 끊어 위 'D' 마사지샵을 양도받아 운영하려 하였던 2023년 1월경 즈음으로 보이는 점, 일반적으로 사업자등록증을 본다고 하더라도 자세히 보지 않는 경우가 대부분이고 피고인이 신용상의 문제 또는 절세 등을 목적으로 타인들 명의로 사업자등록을 하였다고 생각할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 1억 원의 차용과 관련하여 의사결정에 중요한 영향을 미치는 담보의 제공에 관하여 피해자를 기망하였고, 그와 같은 기망행위에 속아 피해자는 피고인에게 금전을 대여하였다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다]
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
양형의 이유
○ 유리한 정상
-피고인이 담보로 제공하기로 한 'D' 마사지샵이 결국 피해자에게 이전되었고, 'C' 마사지샵 또한 애초부터 피해자 명의로 되어 있어 피해자는 위 두 마사지샵의 운영을 통해 어느 정도 피해를 회복하였을 것으로 보이는 점
-동종 전력이 없고, 이종 범죄로도 벌금형을 넘는 처벌전력이 없는 점
○ 불리한 정상
-금전 대여에 있어 핵심적인 부분이라 할 담보가치에 대해 기망을 하였고, 피해자 명의의 투자약정서를 임의로 작성한 점
-피해자는 피고인과의 동업 및 금전대여 과정에서 해당 금전을 회수하기 위해 상당한 노력을 기울였고, 그 과정에서 상당한 정신적 고통도 받아온 것으로 보이는 점
○ 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경 및 건강상태, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 제반 양형조건을 고려함
무죄부분
1. 해당 부분 공소사실
피고인은 피해자 G과 2019. 11. 19.경 <주소> 소재 'C'라는 마사지샵을 동업한 사이이다.
피고인은 2019. 11. 19.부터 2022. 7. 31.까지 위 피해자 G과 위 'C'라는 마사지샵을 동업하면서 수익의 50%를 정산하기로 하였다.
피고인은 위 동업기간 동안 위 피해자가 대표로 있는 C 사업자 계좌(우리은행 <계좌번호>)로 마사지 요금을 입금받아 위 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중 별지 범죄일람표와 같이 총 216,763,152원을 임의로 인출하여 개인적인 용도에 소비함으로써 이를 횡령하였다.
2. 피고인과 변호인의 주장 요지
가. 동업 직후 코로나19 발생으로 영업이 잘 되지 않아 고정비용 및 각종 지출 등(약 1,800만 원에서 2,200만 원)을 제외하면 적자가 발생하여 피고인이 이를 메꾸었을 뿐 수익금을 횡령한 사실이 없다.
나. 또한 피해자는 위와 같이 'C' 마사지샵이 적자를 보게 되자 얼마 지나지 않아 마사지샵 운영에 따른 50%의 수익금이 아닌 월 100만 원 정도의 일정액을 지급해 줄 것을 피고인에게 요구하였고, 피고인도 이에 동의하였기 때문에 그 이후로는 피고인이 위 마사지샵의 매출 또는 수익과 관련하여 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 관련 법리
형사소송법 제307조 제2항이 "범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다."라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택·조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023도13081 판결 참조).
나. 판단
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 2019년 11월경 피고인과 피해자가 'C' 마사지샵을 동업하기로 하고 매출에서 제반 비용을 제외한 수익을 반분하기로 약정한 사실, 피고인이 위 마사지샵의 수입금 계좌인 피해자 명의의 우리은행((<계좌번호>) 계좌에서 위 마사지샵의 운영과 관계없는 숙박비, 병원비, 약 구매비용, 식대, 생활비 등을 지속적으로 인출한 사실이 인정되나, 같은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 2019년 11월부터 2022년 7월경까지 합계 216,763,152원을 횡령하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 피해자의 법정진술에 따르더라도 'C' 마사지샵의 월 운영비용은 적어도 천만 원을 초과함에도 별지 범죄일람표 '고정지출 및 인건비, 소모품 비용'란에는 실장 급여 450~500만 원 및 마사지사 인당 급여 150만 원과 광고비 등이 제대로 반영되어 있지 않다.
2) 피해자의 수사기관 진술 및 검사의 공소장 기재 별지 범죄일람표 기재에 의하더라도 2019년 11월, 12월, 2020년 1월, 2월, 3월, 4월, 11월, 12월, 2021년 5월(합계 9개월)은 관련 장부조차 없어 '고정지출 및 인건비, 소모품 비용'을 일괄하여 2,000,000원으로 계산하고 있을 뿐이다.
3) 더구나 피해자는 애초 피고인과의 동업에 따라 'C' 마사지샵의 수익금의 50%를 지급받기로 하였는데, 피고인이 2년 이상 수익금을 지급하지 않았음에도 매출이나 비용의 확인을 위해 장부조차 제대로 확인하지 않았던 점(심지어 피고인이 생활비 등으로 임의로 사용하고 있던 자신 명의의 위 우리은행 사업자계좌조차 제대로 확인하지 않았던 것으로 보인다) 등에 비추어 보면, 당시 코로나19로 인한 야간 영업금지 등으로 인해 'C' 마사지샵의 운영으로 예상했던 수익이 나지 않자 피고인의 주장과 같이 위 마사지샵과 관련하여 매월 일정액(100만 원 정도)을 지급받기로 한 것이 아닌지 하는 의심이 든다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 업무상횡령 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.