잠실 음주측정거부변호사 – 음주측정거부죄 무죄 판결 사례

이            유
1. 이 사건 공소사실
이 사건은, 검사가 2021. 12. 23.자로 형사소송법 제449조에 따른 약식명령을 청구하여 원심이 2022. 1. 24.자로 피고인을 벌금 700만원에 처하는 약식명령을 발령하였던 사건으로서, 그 약식명령청구서상의 공소사실은 다음과 같다.
위 공소사실을 더욱 간략히 요약하자면,『피고인은 이 사건 단속현장에서 2021. 9. 20. 01:00경부터 01:17까지 약 17분 동안 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았으나 정당한 사유 없이 이에 응하지 않았다』는 것이 된다.
2. 원심의 판단
가. 원심 판단의 요지
원심은『① 피고인의 일부 법정진술 및 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, ② 증인 C, H의 각 법정진술, ③ 현행범인체포서, 임의동행동의서, 음주운전 단속결과통보, 주취자 정황진술서, 현장사진, 임의동행보고서, 수사보고서(음주운전 혐의로 동행을 하게 된 구체적인 경위), 자동차운전면허대장, 차적조회, 현행범체포 영상, 각 블랙박스 영상, 각 112신고처리표, 본건 관련 경찰관들의 직권남용체포 등 사건 검찰처분 확인, 항고결정문(대전고검 2022고불항183), 불기소결정서(서산지청 2022형제547), ④ 압수조서와 압수목록』을 근거로 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 판단한 다음 피고인을 벌금 700만원에 처하였다.
나. 피고인의 주장에 대한 원심의 판단
(1) 피고인과 원심 변호인은 원심 재판과정에서도 아래 사실오인의 점에 관한 항소이유와 같은 취지의 주장 즉『피고인이 사건 당시 경찰관의 음주측정 요구에 거부한 사실이 없고, 현장에서 도망간 사실도 없다』는 주장을 하고 있었다.
(2) 그에 대하여 원심은『원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 당시 경찰관의 음주측정 요구를 거부하였고, 현장에서 도망간 사실이 있다고 충분히 인정할 수 있다』라면서, 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
① 현장에 출동하였던 경찰관 C, H가 이 법정과 수사기관에서 일관되게 피고인이 현장에서 음주측정을 거부하였고, 피고인의 요청에 따라 순찰차를 타고 파출소로 이동하던 중 피고인이 소변을 보고 싶다고 하여 내려주니 주변 잔디밭으로 갔다가 돌아오면서 순찰차에 탑승하지 않고 그대로 도주하였다고 진술한 점
② 순찰차의 블랙박스 영상에 의하면, 피고인이 순찰차에서 내린 뒤 다시 순찰차에 탑승하지 않고 도주한 장면이 녹화되어 있는 점
③ 피고인은 음주운전 현장에서 벗어나기 위해 경찰관들에게 파출소로 이동해 음주측정을 하겠다고 요구한 것으로 보이는데, 위와 같이 파출소로 가던 중 도주한 피고인의 행동은 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 것으로 볼 수 있는 점
④ 피고인은 당시 순찰차에서 내려 소변을 보려고 하는데, 경찰관들이 바로 자신들이 보는 앞에서 할 것을 요구하여 성적수치심에 현장을 이탈한 것일 뿐이라고 주장하기도 하나, 이와 관련하여 피고인이 해당 경찰관들을 고소한 사건에서 검사가 해당 경찰관들에 대하여 불기소처분[혐의없음(증거불충분)]을 하였고, 피고인이 항고하였으나, 대전고등검찰청에서 항고를 기각한 점
3. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
(1) 경찰관들이 피고인에게,ⅰ)이 사건 단속 현장에서는 물론이고 ⅱ) 순찰차를 타고 파출소로 가다가 순찰차를 세우고 중도 하차한 현장에서도 음주측정을 요구한 사실이 없다.
(2) 설령, 경찰관들이 피고인에게 중도 하차 현장에서 음주측정기에 의한 음주측정을 요구했다고 하더라도 이는 위법한 임의동행 이후 연속적으로 이루어진 절차로서 위법하고, ‘경찰청 교통단속 처리지침’에도 위반되므로 피고인이 이러한 위법한 경찰관의 음주측정 요구에 응하지 않았다고 하더라도 음주측정거부죄가 성립하지 않는다.
나. 양형부당
예비적으로, 원심이 선고한 형(벌금 700만원)은 너무 무거워서 부당하다.
4. 당심의 판단
가. 인정사실
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인은 공황장애 및 불안장애 등 정신질환을 앓고 있던 상태였는데, 2021. 9. 19. 21:00경 추석명절을 맞아 사실혼 배우자였던 I 가족의 집에서 술자리 모임을 하던 중 시댁식구들 간에 싸움이 벌어졌고 그 와중에 위 I의 형(兄) 즉 시아주버니로부터 폭행을 당할지 모른다는 불안감에 신발도 신지 못한 채 맨발로 급히 승용차(<차량번호> 그랜저)를 운전하여 그 집을 떠나게 되었다. 당시 피고인은 자신의 지갑과 휴대전화기를 모두 놓아두고 나온 상태이었고, 평소 착용하는 안경도 챙기지 못한 상태였다.
② 피고인은 ○○해수욕장 근처인 이 사건 단속 현장에 차를 세우고 내려서 “도와주세요. 누가 나를 죽이려고 해요”라고 소리치고 헤매면서 주변에 도움을 요청하였고, J 등 당시 ○○해수욕장을 찾은 사람들이 피고인에게 다가와 휴대전화를 빌려주는 등 도움을 주었다. 그 과정에서 피고인은 다소간 흥분을 가라앉히고 평정을 되찾아 가게 되었다.
③ 누군가로부터 음주운전 신고를 받고 출동한 <파출소명> 소속 경찰관 C, H는 이 사건 단속 현장에서 피고인을 발견한 후 피고인에게 술을 마신 상태에서 차량을 운전하였는지 물었고, 피고인은 음주운전 사실을 시인하였다. 이후 피고인은 경찰관들의 요구에 따라 음주감지기에 호흡을 불어넣었고 음주감지기에 적색 불이 들어왔다.
④ 그런데 바로 그 무렵 이 사건 단속 현장에 위 I의 형이 나타났고, 이를 본 피고인이 다시 극도의 흥분과 불안증세를 보였다.
그런 상황에서도 경찰관들이 피고인에게 음주측정을 요구하는 것을 본 J 등 주변 사람들은 경찰관들에게 피고인이 생명의 위협을 느껴 극도로 흥분한 상태이니 피고인이 진정한 후 음주측정을 하라는 취지로 항의하였다.
⑤ 여기에 더하여 이 사건 단속 현장에 위 I의 형이 나타난 것을 보고 극심한 공포를 느낀 피고인이 위 경찰관들에게 신변보호를 위해 자신을 순찰차에 태워 다른 곳 예컨대 파출소나 경찰서 등으로 데려가 줄 것을 요청하면서 스스로 순찰차 뒷좌석에 먼저 올라타는 상황이 전개되었다.
⑥ 이에 경찰관들은 피고인을 순찰차에 태운 상태에서 인근 <파출소명>로 이동하던 중 피고인이 이동 중 급하게 화장실에 가고 싶다고 요청하자 ○○항과 ○○저수지 사이 해안도로 옆 갓길에 순찰차를 정차하였다.
하차하여 근처 잔디밭에서 소변을 보는 듯한 행동을 하던 피고인이 하차 후 얼마 지나지 않아 ○○삼거리 방면으로 뛰어가자 위 경찰관들은 추격을 시작하여 <주소> 3100-7에서 피고인을 음주측정거부죄 현행범인으로 체포하였다.
⑦ 이처럼 피고인을 음주측정거부죄 현행범으로 체포함에 따라 더는 피고인에게 음주측정을 요구하지는 않았고, 피고인은 손을 뒤로 한 상태에서 수갑이 채워진 채로 상당 시간 파출소에서 대기하다가 태안경찰서를 거쳐 다시 서산경찰서로 이송되었다.
나. 이 사건 단속 현장에서, 피고인이 음주측정을 거부하였는지 여부
(1) 관련 법리
도로교통법 제148조의2 제2항에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다.
운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하였는지는 음주측정을 요구받을 당시의 운전자의 언행이나 태도 등을 비롯하여 경찰공무원이 음주측정을 요구하게 된 경위, 그 측정 요구의 방법과 정도, 주취운전자 적발보고서 등 측정불응에 따른 관련 서류의 작성여부, 운전자가 음주측정을 거부한 사유와 태양 및 거부시간 등 전체적 경과를 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 대한 구체적 판단
위 인정사실들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들은 물론이고 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건에서 검사가 제출한 증거들만으로는 경찰관들이 이 사건 단속 현장에서 피고인에게 음주측정기에 의한 음주측정을 요구하였다거나 피고인이 음주측정을 거부한 의사가 객관적으로 명백하였음이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
❶ 피고인은 이 사건 단속 현장에서 경찰관들에게 음주운전 사실을 시인하였고, 음주감지기에 호흡을 불어넣는 방법으로 음주단속 업무에 협조하였다. 그러한 감지기 검사 결과 적색 불이 켜졌다는 점은 경찰관들뿐만 아니라 피고인도 인정하는 사실이다.
이 사건 기록을 통하여 보면, 피고인은 음주감지기와 음주측정기의 차이를 알지 못한 상태에서 음주감지기 측정에 협조한 것을 음주측정을 한 것으로 생각하였던 것으로 보이는데, 그것이 아니라서 그와 같은 음주감지기 검사 이외에 구체적인 혈중알코올농도 확인을 위한 음주측정을 해야 한다는 사실까지 모두 알고 있었던 경우를 상정하더라도, 이미 음주운전 사실을 순순히 시인하면서 경찰의 단속업무에 협조를 시작한 피고인이 중간에 돌연 태도를 바꾸어 음주측정을 거부하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 상황설명 내지 주장이라고 하지 않을 수 없다.
❷ 원심은 피고인이 이 사건 단속 현장에서 음주측정기에 의한 음주측정을 명시적으로 거부하였다고 판단하였다. 그러나 이 사건에서 제출된 증거들 중에서 이 사건 단속 현장에서 경찰관들이 음주측정기에 의한 음주측정을 요구하였다는 점을 보여주는 것은 없다. 이러한 일련의 음주감지기 검사와 음주측정기 측정을 수시로 실시하는 경찰관들로서야 음주감지기 검사 결과 알코올 양성 반응이 검출된 이상 구체적인 혈중알코올농도 확인을 위한 음주측정기 검사에 나아가는 것이 너무나 당연한 일이었을 것이고, 경찰관들의 내심(內心)으로 그러한 측정·검사 절차의 연속을 예정하고 있었을 수도 있겠지만 그것이 최소한 피고인에게도 고지되었음을 보여주는 증거는 어디에도 없다.
오히려 단속 경찰관 본인의 진술에 의하더라도 이 사건 단속 현장에서 경찰관들이 피고인에게 음주측정기를 통한 측정을 요구하지는 아니하였던 사정이 확연히 드러날 뿐이다. 즉, 당시 이 사건 단속 현장에서 음주감지와 측정업무를 담당한 경찰관들 중 한명인 경사 C은 원심 법정에 증인으로 출석하여, 이 사건 단속 현장에서의 상황을 묻는 검사의 질문에 아래와 같이 답변(증언)하였다(공판기록 제137~138쪽).
경찰관 C의 위 진술 내용을 시간순으로 정리하여 보면, 음주감지기에 의한 음주감지 후, 피고인이 자신을 폭행하려고 했던 I의 형이 현장에 나타난 것을 보고 경찰관들에게 급박하게 신변보호를 요청하자 피고인을 순찰차에 태웠다는 것이다. 위 진술에 따르면, 경찰관들은 당시 음주측정기를 소지하고 있었으므로 얼마든지 음주측정을 할 수 있었음에도 불구하고 피고인이 급박하게 신변보호를 요청하자 음주측정기에 의한 음주측정 절차를 진행하지 않은 것으로 보인다. 즉, 당시 경찰관들은 당황하여 순찰차에 올라타는 피고인을 데리고 그 장소를 벗어나는 것이 급선무라고 보아서 음주측정기를 이용한 측정 요구 자체를 하지도 않았던 것이라고 봄이 상당하다.
이러한 경찰관의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 음주감지기를 불어서 알코올 양성반응 즉 적색 불이 들어온 것으로 음주측정이 모두 끝났다고 생각하였고, 경찰관들은 이미 순찰차 문을 열고 들어간 피고인을 태우고 지근(至近)거리에 있는 <파출소명>에 가서 거기에서 음주측정을 마무리하면 충분하다고 판단하였을 가능성이 매우 높다. C의 증언이 바로 이러한 당시의 상황을 여실히 말하고 있는 것으로 봄이 상당하다.
❸ 물론 위 진술과 결이 다른 진술이 있기는 하다. 즉 당시 현장에 출동하였던 경찰관 중 한명인 순경 H는, 원심 법정에 증인으로 출석하여, 피고인이 음주측정 요구에 응했느냐는 검사의 질문에 “처음에 1차 측정요구 때는 제가 요구를 했는데요. 그때 당시에 피고인이 제 기억으로는 갑자기 측정을 안 한다고 약간 저에게 화를 내면서 해변 쪽으로 가는 행동을 했거든요. 측정을 안 한다고 하니까 저희는 그것을 1차 측정 거부로 봤었고요”라고 답변함으로써 마치 피고인이 명확하게 측정거부를 하기라도 한 것처럼 증언하였다.
그의 말을 곧이곧대로 믿을 수 있는지 심히 의문이기는 하지만(이에 관하여는 뒤에서 다시 본다), 백보를 양보하여 그의 말이 사실 내지 진실이라고 보는 경우에도 그것만으로 경찰관들이 피고인에게 ‘알아들을 수 있게 음주측정을 요구한 사실’이 있다고 보기는 어렵다. 즉, 위 순경 H는 위와 같은 증언에 이어서 검사와 곧바로 다음과 같이 문답을 이어간 사실이 있다(이 사건 공판기록 제89쪽 참조).
이러한 증언으로 보면, 순경 H의 말대로 피고인이 1차 측정요구에 응하지 않았다고 하더라도 재차 경찰관들이 피고인에게 음주측정을 요구한 적이 없음은 분명하다. 물론 측정요구를 반드시 여러 차례 하여야만 본건 측정불응죄가 성립하는 것은 아니고, 현장에서 경찰관이 추가로 음주측정을 요구하려는 듯한 태세를 취하고 있었을 여지는 있을 수 있지만 적어도 경찰관이 피고인에게 명시적으로 그렇게 말을 한 적이 없다는 점은 위 증언으로부터 명확하다. 즉, 여기에는 경찰관들이 흔히 말하는 ‘5분 간격으로 3회에 걸친 측정요구’ 같은 것은 없었던 것이다. 오로지 피고인이 경찰관들에게, 그 시아주버니라는 사람을 피해서 “나를 얼른 파출소든 어디로 좀 데려가 달라. 음주측정이 급한 것이 아니라 여기를 벗어나는 것이 시급하다”는 언동을 반복하고 있었음이 명확하다. 그리고 신고자를 포함한 주변사람들이 음주측정을 하겠다고 나서는 경찰관들에게 항의할 정도로 피고인의 상태가 불안정하였음도 분명하다. 결국 위 순경 H의 증언을 그대로 믿어준다고 하더라도 이 사건 단속 현장에서 경찰관들이 피고인에게 통상적으로 또는 적법하게 음주측정을 요구한 사실 자체가 없을 가능성이 매우 높다는 점은 변하지 않는다.
❹ 피고인은 수사기관에서 “음주측정요구를 받고 측정불응한 사실이 있나요?”라는 담당조사관의 질문에 “아니요, 전 불었습니다 불었는데 측정수치도 알려주지 않았습니다”, “음주운전한 것은 인정하고 경찰관이 불으라고 한 게 측정기인 줄 알았습니다 뭐 감지기인가 그거인지 몰랐습니다”라고 진술하였다. 피고인의 이러한 진술 내용은 음주감지기에 의한 측정 이후 음주측정기에 의한 음주요구는 하지 않았다는 C의 진술 내용과도 일맥상통한다.
❺ 이에 더하여 이 사건 단속 현장에서 피고인과 아무런 관련이 없는 J 등이 위 경찰관들에게 피고인에 대한 음주측정 절차에 매우 강하게 항의하여 위 경찰관들은 공무집행에 곤란을 겪었던 것으로 보이는바(위 H의 원심 증언 참조), 경찰관들로서도 이 사건 단속 현장에서 음주측정을 하는 것이 어렵다고 판단하여 더 이상 절차를 진행하지 않고 피고인을 순찰차에 태운 것으로 보인다.
❻ 한편, 경찰관(순경) H가 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인에게 이 사건 단속 현장에서 음주측정기에 의한 음주측정을 1회 요구하였으나 피고인이 이를 거부하였다는 취지로 진술(증언)하였음은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위 H가 작성한 ‘음주측정기 사용대장'(이하 ‘이 사건 사용대장’이라 한다)을 살펴보면, 피고인에 대하여 음주측정기에 의한 음주측정을 요구한 최초 ‘일시’는 ‘2021. 9. 20. 01:15’로, ‘장소’는 피고인이 순찰차를 타고 이동하다가 중도하차한 현장 부근인 ‘<주소> 3100-7’로 각각 기재되었다가 사후적으로 위 부분이 삭선(削線) 처리되고 ‘일시’는 ‘2021. 9. 20. 01:00’로, 장소는 이 사건 단속 현장인 ‘<주소> 339-270’로 수정되었음을 알 수 있다. 그리고 당초 같은 사람이 기입한 것으로 보이는 두 번째의 측정거부 내역 기재에 있어서도 사후에 다른 사람이 수정을 한 흔적이 남아 있는데, 여기에는 장소가 여전히 위 ‘<주소> 3100-7’로 기재되어 있다. 이 사건 사용대장의 다른 음주측정기 사용내역에 단 하나의 수정 흔적이 없는 것과 사뭇 극렬한 대비를 보이고 있다.
그런데 음주측정기 사용대장은 음주측정 업무를 담당한 경찰관이 그때그때 기계적·반복적으로 작성하는 서류로서 특별한 사정이 없는 한 사후적으로 수정하는 경우가 많지 않은 점, 이 사건 사용대장상 피고인 이외 다른 피측정자에 대해서는 아무런 수정 기재가 존재하지 않은 점에 비추어 볼 때 이와 같은 기재는 매우 이례적인 것으로 보인다. 그리고 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 “음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 ‘측정거부X’로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다”고 규정하고 있는바, 이에 따라 이 사건 사용대장상에 피고인 이외 다른 피측정자에 대해서는 ‘측정결과’란에 1차, 2차, 3차 측정거부가 순차적으로 기재되어 있고, H 역시 원심 법정에서 피고인이 2021. 9. 20. 01:00 이 사건 단속 현장에서 ‘1차 측정거부’를 하였다고 진술하였으나, 이 사건 사용대장의 피고인에 대한 최초의 ‘측정결과’란에 ‘명시적 거부’라고 기재되어 있는바, 이는 H의 진술 내용과도 모순된다.
위와 같이 H 진술의 신빙성을 의심할만한 반대 정황이 존재하는 이상, H의 증언 내용을 쉽게 믿을 것이 아니다. 설령, H의 진술과 같이 위 경찰관들이 피고인에게 이 사건 단속 현장에서 음주측정기에 의한 음주측정을 요구를 하였다고 하더라도 피고인에게 이 사건 음주운전 현장에서 음주측정을 거부할 명백한 의사가 있었다면 피고인이 경찰관들에게 순찰차에 태워 달라고 먼저 요구하지는 않았을 것으로 보이는 점, 경찰관들 또한 피고인이 명시적으로 음주측정을 거부하였다면 현장에서 바로 음주측정거부자로 처리하였을 것이나 이와 같이 처리하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 음주운전 현장에서 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하였다고 단정하기 부족하다는 점은 앞서 지적한 바와 같다.
(3) 소결론
이상과 같은 사정에 비추어 볼 때, 경찰관들이 이 사건 단속 현장에서 피고인에게 음주측정기에 의한 음주측정 요구를 하였다고 보기 어렵고, 설령 그와 같은 요구가 있었다고 하더라도 피고인이 이 사건 음주운전 현장에서 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하였다고 단정하기 부족하다.
다. 하차 이후 음주측정 요구의 적법성에 관한 판단
(1) 관련 법리
형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있는데, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조).
교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서 의미를 가지는데, 도로교통법상 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상 강제처분에 관한 형사소송법상 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정 요구까지 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결 참조).
(2) 이 사건에 대한 구체적 판단
위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 중도 하차한 현장에서 피고인에 대하여 음주측정 요구가 이루어졌다고 보기 어렵고, 설령 음주측정 요구가 있었다고 보더라도 임의동행 이후 피고인에 대해 이루어진 이 사건 음주측정요구는 그 전제가 되는 임의동행에 관한 적법요건을 갖추는 등 적법한 절차에 의하여 이루어졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
❶ 경찰관 H, C은 원심 법정에서 피고인이 순찰차에 탑승하여 <파출소명> 방향으로 이동하던 중 화장실에 가고 싶다고 하여 하차하였으나 반대방향으로 뛰어가자 음주측정기를 들고 피고인을 뒤쫓으면서 음주측정을 해야 한다고 소리쳤다고 진술하였다.
도로교통법위반(음주측정거부)죄가 성립하기 위해서는 그 전제로 적법한 음주측정요구행위가 있어야 하는바, 경찰관들이 급박하게 뛰어가는 피고인을 뒤쫓으면서 음주측정을 해야 한다고 소리쳤다는 사정만으로 피고인에 대한 음주측정 요구가 있었다거나 경찰관들의 음주측정 의사가 피고인에게 제대로 전달되었다고 보기 어렵다.
❷ 한편, 도로교통법은 경찰공무원의 음주측정에 불응하는 범죄를 음주운전 범죄에 준할 정도로 무겁게 처벌하고 있는데, 단순히 음주측정요구에 불응하는 소극적인 행위 만으로도 그 범죄의 구성요건에 해당할 수 있고, 음주측정요구가 대부분 술에 취하여 인지능력이나 판단능력이 떨어지는 사람을 상대로 이루어지는 것이므로, 음주측정을 요구하는 경찰공무원으로서는 그 상대방에게 음주측정불응에 따른 형사처벌 등의 불이익을 정확하게 고지하여야 할 의무가 있다. 이에 경찰청의 교통단속처리지침 제38조 제11항은 “음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고, 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부한 때(최초 측정 요구시로부터 30분 경과)에는 측정결과란에 ‘측정거부X’로 기재하여 주취운전자 적발보고서를 작성한다”고 규정하고 있다.
그러나 이 사건 경찰관들이 위와 같은 상황에서 피고인에게 음주측정불응에 따른 불이익을 고지하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
❸ 이 사건 경찰관들이 피고인을 순찰차에 태워 파출소로 연행한 행위는 피고인의 생명·신체를 보호하기 위한 경찰관직무집행법상 ‘보호조치’로서의 성격과 음주운전에 대한 수사를 목적으로 한 ‘임의동행’으로서의 성격이 혼재된 것으로 보인다. 따라서 설령, 피고인이 중도 하차한 이후 피고인에 대한 음주측정 요구행위가 존재하였다고 보더라도, 그 전제가 되는 임의동행에 관한 적법성이 모두 충족되어야 할 것이다.
우선, 피고인이 순찰차에 탑승할 시점까지는 피고인의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어진 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인은 파출소로 이동하는 중에 화장실에 가고 싶다고 하며 경찰관들에게 하차를 요구하였는바, 피고인이 이와 같이 순찰차에서 벗어난 행위는 임의수사에서의 자발적인 이탈로 볼 여지가 있다.
그런데 경찰관들은 피고인에게 파출소 화장실로 가자고 하면서 피고인을 곧바로 하차시켜주지 않았고, 피고인이 하차한 후에도 피고인이 현장을 이탈하는지 여부를 지속적으로 감시하였으며, 피고인이 갑자기 뛰어가자 곧바로 피고인을 뒤쫓아가 현행범 체포를 하였다. 만일 피고인이 자발적인 의사로 경찰관들과 동행한 것이었다면, 담당 경찰관이 피고인을 감시할 필요가 없었을 것인바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 하차를 요구한 이후부터는 자발적인 의사로 경찰관들과 함께 동행하였다고 보기는 어렵다.
또한, 피고인은 현행범 체포된 후 <파출소명>에서 임의동행동의서에의 날인 등을 거부하였을 뿐 아니라, 음주운전단속결과통보, 주취운전자정황진술보고서에 대한 날인 등도 거부하는 등 당시 경찰 측에서 행한 일체의 조사를 거부하였고, 경찰관들이 피고인에게 ‘동행을 거부할 수 있다’거나 ‘언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있다’는 내용을 고지하였음을 인정할 만한 증거도 없다.
(3) 소결론
결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 중도 하차한 현장에서 피고인에 대한 음주측정요구가 있었다고 보기 어렵고, 설령 피고인에 대한 음주 측정 요구가 있었다고 하더라도 이는 피고인의 동의를 받지 않은 임의수사에 해당하여 전체적으로 보아 위법하다고 봄이 타당하다.
따라서 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 경찰공무원들이 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 사실오인 등 주장은 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 이 사건 공소사실
위「제1항」기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은, 위 제4항에서 본 것과 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.