잠실 횡령변호사 – 동업재산 횡령죄 처벌 사례

주            문
원심판결을 파기한다.
피고인 A을 원심 판시 제1항 업무상횡령죄에 대하여 벌금 300만 원에 처한다.
피고인 A이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1일 100,000원의 비율로 환산한 기간 피고인 A을 노역장에 유치한다.
피고인 A에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 A에 대한 이 사건 공소사실 중 원심 판시 제2항 업무상횡령의 점 및 피고인 B은 각 무죄.

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 및 법리오해
가) 피고인 A
(1) 원심 판시 제1항 기재 범행
이 사건 상가의 수익금은 조합재산으로 그 처분·변경에 관하여는 조합원 과반수 이상의 동의가 있으면 가능한데, 피고인 A은 피고인 B의 동의를 받은데다가 업무집행조합원이므로 피고인 A에게는 상가관리계좌에 입금되어 있는 돈을 처분할 권한이 있었고, 피고인 A은 당시 피해자가 상가관리계좌를 압류할 수도 있다고 생각하여 다른 통장에 이체해두었다가 이를 다시 반환하였는바 불법영득의사도 없었다.
또한 이 부분 공소사실상 횡령액은 21,400,000원으로 기재되어 있으나, 피해자의 지분에 해당하는 돈은 7,000,000원(= 21,400,000원 × 피해자의 지분 1/3)이므로, 횡령액은 7,000,000원에 한하여 인정되어야 한다.
(2) 원심 판시 제2항 기재 범행
원심판결은 피고인들 및 피해자가 이 사건 상가 대출이자를 각자 내기로 합의하였는데, 피고인들이 상가관리계좌에서 피고인들의 대출이자를 지급하였다는 취지로 판단하였으나, 피고인들 및 피해자가 위 대출이자를 각자 내기로 한 것은 1개의 통장인 상가관리계좌에서 3명의 대출이자가 납부가 되는 경우 대출은행에서 감사대상에 해당할 수 있다고 하여 각자의 통장에서 지급되도록 한 것으로 이 사건 상가 수익금에서 대출금을 내지 않기로 합의한 것은 아니었다.
나) 피고인들(원심 판시 제2항 기재 범행)
이 사건 상가의 수익금은 조합재산이고, 이 사건 상가를 구입하기 위하여 차용한 대출은 조합채무이며, 대출이자 및 지방세는 필요경비에 해당한다. 그런데 피고인 A은 업무집행조합원이고, 피고인 B의 동의도 있었으므로 피고인들이 이 사건 상가 수익금에서 조합채무에 해당하는 대출이자, 지방세 등을 납부한 것은 업무상 횡령에 해당하지 않는다. 또한 피고인들에게 횡령의 고의나 불법영득의사, 공모관계도 인정되지 않는다.
설령 업무상횡령죄가 성립한다고 하더라도, 피고인 A은 업무집행조합원으로서 대출이자와 재산세를 납부한 것이고, 피고인 B은 그 업무집행에 동의한 것이므로 형법 제20조의 '업무로 인한 행위'로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되어야 한다.
2) 양형부당
원심의 형(피고인 A: 벌금 700만 원, 피고인 B: 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심 판시 제1항 기재 범행에 관한 판단
1) 관련 법리
업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 피고인 A은 원심에서도 불법영득의사가 없다는 취지로 주장하였고, 이에 대하여 원심은, ① 피고인들과 피해자가 동업으로 이 사건 상가를 취득하여 동업하기로 하다가 이후 갈등이 생기게 된 것으로 피고인 A의 상가관리계좌에 있던 자금은 위 피고인들및 피해자의 합유에 속하는 동업재산으로서 손익분배 정산이 되지 아니한 상태에서는 동업자가 임의로 처분할 수는 없는 점(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), ② 피고인 A의 주장처럼 피해자가 위 상가관리계좌를 압류할 것과 같은 움직임이 있었다고도 보이지는 아니하고, 설령 그렇다고 하더라도 이를 이유로 동업재산을 임의로 처분할 수도 없는 점, ③ 피고인 A이 이후 2021. 10. 17. 같은 금액을 위 상가관리계좌에 반환했다고는 하지만 그 시기는 피해자가 고소한 이후로서 문제가 불거지자 비로소 피고인 A이 금원을 반환한 것으로 보이는 점, ④ 피고인 A은 위 금원 상당액으로 공모주 등 주식투자 등에 활용한 것으로 확인되는 점 등을 종합해 보면, 피고인 A에게 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
원심이 설시한 사정들에 더하여, 원심 또는 당심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인들 및 피해자는 당초 상가관리계좌를 이 사건 상가에 대한 공동 자금 관리 계좌로 하기로 약정한 점, ② 그럼에도 피고인 A은 위와 같은 약정에 반하여 상가관리계좌에 있던 자금을 다른 계좌로 이체한 점, ③ 설령 피고인 B이 다른 계좌로 돈을 이체하는 것을 동의하였다 하더라도, 피고인 A이 이를 개인적으로 주식투자 등에 활용하는 것까지 동의하였다고 보기는 어려운 점 (마찬가지로 피고인 A에게 조합재산에 관한 처분권한이 있었다 하더라도, 이를 개인적인 투자 등에 활용할 권한이 있었다고 보기는 어렵다) 등을 보태어 보면, 피고인 A에게 불법영득의사가 인정된다고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
나) 피고인 A은, 피고인들과 피해자가 각 1/3씩 수익을 분배하므로 피고인이 횡령한 금원은 범죄사실 기재 금액의 1/3에 해당하는 7,000,000원이라고 주장한다. 살피건대, 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없으며, 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하는바(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조), 피고인 A이 피해자들과 정산합의 내지 수익분배절차를 밟는 과정 없이 임의로 돈을 이체 · 소비하여 횡령한 이상그 금액 전부에 관하여 횡령죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 A의 위 주장은 받아들이지 않는다.
다) 따라서 피고인 A의 원심 판시 제1항 기재 범행에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 원심 판시 제2항 기재 범행에 관한 판단1) 공소사실의 요지

2) 원심의 판단
원심은, 피고인들 및 피해자가 이 사건 상가를 취득한 후 2020. 2.경 이전까지는 위 상가관리계좌에서 대출이자와 재산세 등을 공동으로 지출하다가 그 무렵 갈등이 생겨 2020. 2.경부터는 피고인들 및 피해자가 각자 자신의 대출이자와 재산세 등 비용을 각자 지출하는 것으로 합의하였다는 점에서 상가관리계좌에 있는 동업재산을 손익분배 정산이 되지 아니한 상태에서 위와 같은 합의에 정면으로 반하여 피해자의 동의없이 대출이자, 재산세 명목으로 인출해 간 것은 횡령의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인들 주장처럼 단순히 사후적으로 정산할 문제로 치부할 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심 또는 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 모두 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
가) 피고인들 및 피해자는 이 사건 상가를 함께 경락받아 이 사건 상가에 관한 임대업을 하여 그 수익을 나누기로 하였는바 이는 민법상 조합을 구성한다.
나) 피고인들 및 피해자는 이 사건 상가 경락대금을 마련하기 위해 각자의 명의로 각 2억 1,000만 원을 대출받고, 이 사건 상가에 관하여 각 1/3 지분씩 공유등기를 마쳤다. 이와 같이 피고인들 및 피해자는 형식적으로는 개인 명의의 대출 및 상가 지분을 보유하고 있으나, 실질적으로는 조합채무 및 조합재산에 해당한다고 봄이 상당하다.
다) 피고인 A은 당초 피고인들 및 피해자의 합의 하에 임차인들로부터 상가관리계좌로 월세 및 보증금 등을 지급받아 위 각 대출금에 대한 이자 및 각 재산세, 부가가치세등의 각종 비용들을 상가관리계좌에서 지출해 왔다.
라) 그러던 중 피해자가 2017. 10. 18. N편의점에 월세 지급에 대하여 이의를 제기하였고, 이에 N편의점는 월세지급을 보류하였다가 피고인들 및 피해자에게 분할하여 지급하기로 하였다. 피고인 A은 위와 같은 이유로 상가관리계좌에 돈이 부족해지자 피고인들 및 피해자는 명시적인 합의 없이 각자 대출이자를 지출하게 되었다고 주장하고, 2019.1. 말경 상가관리계좌의 잔액이 2,281,488원으로 위 주장에 부합한다.
마) 피해자는 2019. 2.경 피고인들 및 피해자 사이에 각자 자기 명의의 대출이자를 지급하기로 합의하였다는 취지로 주장하고, 그 무렵부터 2020. 1.경까지 피고인들 및 피해자가 대출이자를 개별적으로 지급한 것으로 보이기는 한다(피해자는 2020. 1. 이후에도 계속 개별적으로 지급하였다). 그러나 ① 피고인 A은 수사기관에서도 위와 같은 합의 가 있었던 것은 아니고 단지 앞서 본 바와 같이 상가관리계좌에 돈이 부족하여 개별적으로 지급하게 된 것이라고 주장한 점, ② 피해자는 원심 법정에서 대출이자와 관련하여 'F은행 지점장이 "지금부터 이자는 각자 내야 한다. 모든 것은 각자가 해야 된다"고 그 때부터 얘기했기 때문에, 그 시점으로부터 개인이 내는 것이지 공금 통장에서 나가면 안 되는 것을 알고 있었습니다'라고 진술하였는데, 피고인 A은 이는 상가관리계좌에 입금된 수익금에서 대출이자를 내지 않기로 한 것이 아니라 피고인 A 명의 계좌에서 세 명의 대출이자가 모두 지급되면 대출은행에서 감사대상에 해당할 수 있다고 하여 각자의 통장에서 지급하기로 한 것이라고 주장하고 위 주장은 설득력이 있는 점(이에 피고인 A은 피고인들의 대출계좌를 관리하면서 상가관리계좌에서 이자 상당액을 현금으로 인출하거나 각각의 계좌로 이체하여 이자를 지급하였던 것으로 보인다), ③ 피고인 B은 대출이자 지급에 관하여 원심 법정에서 '상가관리계좌에 잔액이 있을 때는 피고인 A이 정산해왔는데N편의점 월세를 따로 받게 되면서 이자를 각자 내게 되었다', '대출이자 및 재산세를 각자 납부하기로 하는 약정이라기보다는 상가관리계좌 잔고가 떨어져서 N편의점에서 개별로 들어오는 돈으로 내기 시작했다'는 취지로 진술하였는바, 피고인 B의 진술도 피고인 A의 진술에 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 2019. 2. 이후에는 상가관리계좌에 입금된 수익금에서 대출이자를 내지 않기로 하는 3인의 명시적이거나 구체적인 합의가 있었다고 보기는 부족하다.
바) 이 부분 공소사실은 피고인들 및 피해자 사이에 2019. 2.경 재산세 역시 각자 지출하기로 하는 합의가 있었다는 것인데, ① 피해자는 수사기관에서는 재산세를 처음부터 각자 납부하기로 하였다는 취지로 진술하였던 점, ② 상가관리계좌 거래내역에 의하면, 피고인 A은 2019년 7월분까지 피고인들 및 피해자 앞으로 고지된 재산세를 모두 납부한 것으로 보이는 점(그 중 피해자의 몫 455,000원은 2019. 7. 26. 피해자의 우체국 계좌로 송금한 것으로 보인다), ③ 피해자는 원심 법정에서 '재산세 얘기가 있기에 내 것은 내지 마라고 했다. 제가 고지서를 갖고 있는데 피고인 A이 어떻게 냅니까? 재산세는 내가 내겠다고 이야기 했다'는 취지로 진술하기도 하였는바, 피고인 A은 피해자가 거절하여 피해자에게 고지된 재산세를 납부하지 못하였던 것으로 보이는 점 등을 종합할 때, 피고인들 및 피해자 사이에 당초 피고인 A이 상가관리계좌에서 비용 등을 지출하기로 합의한 이후 각자 재산세를 납부하기로 하는 별도의 합의가 있었다고 보기도 어렵다.
사) 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다(대법원1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다28506, 28513 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인들 및 피해자는 민법상 조합으로, 이 사건 상가의 월세 등의 수익금 역시 조합재산에 해당하는데, 피고인들은 조합원 과반수의 동의를 얻어 조합재산으로써 조합채무 및 비용을 변제한 것인바, 피고인들이 개인적인 이익을 얻었다고 보기 어렵고, 조합의 의사 및 위탁의 취지에 반하여 재물을 처분한 것으로 볼 수 없다.
[피고인 B은, 피고인들 및 피해자는 이 사건 상가에 관하여 공유등기를 하였으므로, 이는 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 보아야 하고, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지로도 주장하나, 이 사건은 피고인들과 피해자 사이의 문제이지, 피고인들과 조합체 사이의 법률관계가 아닐뿐더러 피고인들이 이 사건 상가를 처분한 사안도 아니다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하는 이상 위 주장은 나아가 판단하지 아니한다.]
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 판시 제2항 업무상횡령의 점에 대한 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 위 부분은 파기되어야 하는데, 원심이 피고인 A에 대하여 이 부분과 유죄로 인정되는 나머지 부분인 판시 제1항 업무상 횡령의 점을 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 그러므로 피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
범죄사실(피고인 A)
피고인들, 피해자 C은 2016. 8.경 상가를 함께 경락받아 상가에 대한 임차, 보증금및 월세를 지급받아 그 수익금을 1/3씩 나누기로 약정하는 등 상가에 대한 임대업을 동업으로 운영하기로 하였고, 경락대금을 마련하기 위하여 각자 2억 1,000만원씩 신용대출을 받았다.
피고인들, 피해자는 2016. 9. 1.경 대구 달서구 D상가 E호(이하 '이 사건 상가'라고 함)에 대하여 함께 경매절차에서 7억 1,400만원에 경락을 받고, 2016. 10. 11.경 피고인들, 피해자 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 피고인들, 피해자 C은 이 사건 상가를 3개의 점포로 분할하고, 피고인 A이 자신 명의 F은행 계좌((계좌번호 1 생략), 예금주 G, 이하 이 사건 '상가관리계좌'라고 함)를 이 사건 상가에 대한 자금 관리의 공동 관리 계좌로 하기로 약정하였다. 이후 피고인 A은 상가에 대한 임대업을 운영, 상가관리계좌를 관리하는 등 자금을 관리하는 업무에 종사해 왔다.
피고인 A은 2019. 5. 8.경 위 D상가에서 임차인 H와 보증금 3,000만원, 월세 120만 원에 이 사건 상가 V에 대하여 J 건강식품판매점 임대차계약을 체결하고, 2019. 5. 8.경 보증금 중 일부 300만원, 2019. 5. 18.경 나머지 보증금 2,700만원을 '상가관리계좌'로 입금 받아 업무상 보관하였다.
피고인 A은 2019. 10. 15.경 대구 북구 K에 있는 'F은행 L지점'에서, 피해자 B, 피해자 C과 대출연장 문제를 상의하던 중, 합의가 이루어지지 않고 피해자가 일방적으로 자리를 떠나자 위 B에게 "피해자가 상가관리계좌를 압류할 수 있겠다. 그러면 유동성에 문제가 발생할 수 있으니 돈을 옮겨 놓자"고 제안하여 동의를 받고, 그 즉시 '상가 관리계좌'에 있던 잔액 2,140만원을 피고인 A 명의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하였다. 이후 피고인 A은 2020. 3. 11.경 위 피고인 A 명의 F은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 다시 피고인 A 명의 M증권에서 알려 준 F은행 가상계좌(계좌번호 불상)로 재이체 한 후 개인 주식투자에 임의로 사용하였다.
이로써 피고인 A은 피해자 B, 피해자 C을 위해 업무상 보관 중이던 상가관리계좌에 있던 2,140만원을 횡령하였다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 원심 증인 C의 법정진술
1. 수사보고서(증거목록 순번 5, 6, 9, 34)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제1항(보증금 명목의 업무상횡령의 점), 벌금형 선택
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
피고인 A이 피해금액을 전액 반환한 점, 피고인 A에게 벌금형을 초과하는 형사처벌전력이 없는 점 및 피고인 A의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(피고인들)
1. 이 부분 공소사실의 요지
위 제2의 나. 1)항 기재와 같다.
2. 판단
이 부분은 위 제2의 나. 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.