주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해
피해자의 진술은 그 일관성이 부족하고, 피해자의 모친이나 외부적 요인에 의해 오염되거나 유도되었을 가능성이 있으며, 주변 정황이나 객관적 증거들과도 배치되는 등 그 신빙성을 인정할 수 없다. 오히려 피고인은 복지관 직업훈련실 창고에서 작업을 하였을 뿐 피해자를 추행한 사실이 없음을 일관되게 진술하였다. 그럼에도 원심은 피해자의 진술의 신빙성을 높게 평가하여 피고인을 유죄로 판단하였는바, 원심의 판단에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 2년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 사회복지법인 P이 운영하는 ‘Q’에서 직업지원팀의 직업훈련반을 담당하는 사회복지사이고, 피해자 E(가명, 여, 22세)는 위 복지관 직장인 아카데미를 이용하는 중중 지적장애인이다.
피고인은 2022. 4. 25. 12:22경부터 같은 날 12:29경 사이 <주소>에 있는 직업훈련실 창고(이하 ‘이 사건 창고’라고 한다)에서 피해자를 뒤에서 안으면서 가슴과 음부를 만지고, 피해자에게 바지 지퍼 부분에 있는 실밥을 잘라주겠다고 하면서 피해자 앞에 앉아 가위로 실밥을 잘라주면서 허벅지와 종아리를 만졌다.
이로써 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 종사자인 피고인은 보호, 감독의 대상인 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다.
나. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 피고인이 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 작업을 하였을 뿐 피해자를 뒤에서 안거나 피해자를 추행한 사실이 없다고 주장하였다.
원심은 피고인의 위와 같은 주장에 대하여 관련 법리를 설시한 후, 증거들에 의하면, ① 피해자는 지적장애 2급이긴 하나 자신의 상황을 인식하고 설명하는 데 큰 어려움이 없는 것으로 보이는 점, ② 피해자는 사건 당일에 자신의 모친에게 전화하여 피해사실을 알렸는데, 그 이후 피해 사실이 전파된 상황 등에 비추어 피해자의 진술이 모친이나 다른 사람에 의하여 유도되었을 가능성이 낮아 보이는 점, ③ 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술은 일관되고, 세부적이고 구체적인 내용이 포함되어 있어 허위로 지어냈다고 보기 어렵고, 자신의 정서적 반응도 표현하고 있어 직접 경험한 사실을 진술한 것으로 보이는 점, ④ 피해자에게 피고인에 대한 무고의 동기가 없다는 점, ⑤ 피해자의 진술이 현장 CCTV 영상 등 객관적인 증거와도 대체로 부합하는 점, ⑥ 피해자가 범행 직후 통상의 성폭력 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 보이지 않았다거나 보이지 말아야 할 반응을 보였다는 이유로 신빙성을 배척할 수 없는 점, ⑦ 피해자가 우연한 신체접촉을 오해하거나 과장하였을 가능성도 매우 낮아 보이는 점, ⑧ 지적장애가 있는 피해자가 불안과 긴장 등으로 인하여 원심 법정에서 일부 구체적인 사실을 달리 진술한 것으로 보이므로 피해자의 수사기관의 진술이 더 신빙성이 있다는 점 등을 종합하여 피해자의 진술은 신빙성이 있고, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다고 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
가) 형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그러므로 유죄의 인정은 범행 동기, 범행수단의 선택, 범행에 이르는 과정, 범행 전후 피고인의 태도 등 여러 간접사실로 보아 피고인이 범행한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있어야 하고, 피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 위와 같이 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).
나) 피고인이 일관하여 공소사실을 부인하고 공소사실을 인정할 직접적인 증거가 없어 피해자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는, 진술 내용 자체의 합리성과 타당성뿐만 아니라 객관적인 정황과 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하고, 피고인의 무죄 주장을 배척하기에 충분할 정도의 신빙성이 있어야 한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결 등 참조).
다) 한편, 성추행 피해를 주장하는 아동 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 그 아동이 최초로 피해사실을 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해사실을 진술하게 된 것인지 또는 아동이 자발적, 임의적으로 피해사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 아동의 피해사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나 특정한 답변을 강요하는 등으로 부정확한 답변을 유도하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지도 살펴보아야 하며, 아동의 경우 현실감시 능력이 상대적으로 약해서 상상과 현실을 혼동할 우려가 있는 점, 특히 시기를 달리하는 복수의 가해자에 의한 성추행의 피해가 경합되었다고 주장하는 경우에는 아동의 피해사실에 대한 기억 내용의 출처가 혼동되었을 가능성이 있는 점 등도 고려하여야 하고, 진술이 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7450 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 공소사실에 관한 직접적인 증거는 사실상 피해자의 진술이유일하고, 나머지 증거는 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정할 만한 독자적인 증명력을 가진 증거로 보기 부족하다.
그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 피해자의 지적장애 상태를 감안하더라도 피해자의 진술은 그 주요 부분에 일관성이 없고, 다른 사람이나 주변 환경으로부터 오염되거나 유도되었을 가능성을 배제할 수 없으며, 객관적 정황과도 일치하지 않는 부분이 있는 등 피고인의 무죄 주장을 배척하고 공소사실을 합리적 의심의 여지없이 인정할 수 있을 정도로 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 다른 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 원심의 판단에는 사실오인 및 법리오해로 인해 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
가) 피고인의 진술내용
피고인은 수사기관에서부터 원심 및 당심에 이르기까지 일관되게 ‘이 사건 공소사실 일시 및 장소에서 작업을 하고 있었을 뿐 피해자를 추행한 사실이 없다’는 취지로 공소사실을 부인하고 있다. 피고인의 진술 내용은 상당히 구체적이고 일관되며 현장 CCTV 화면 등과 비교해 보아도 모순점이나 배치되는 부분을 찾을 수도 없다. 특히나 피고인의 수사기관에서의 초기 진술은 현장 CCTV 화면을 보기 전인데도 피해자가 이 사건 창고를 출입한 경위 및 과정, 다른 복지관 이용자인 G의 출입 과정, 가위를 가지러 나온 상황 등에 대해서 매우 정확하고 구체적이고, 이후에 확인된 현장 CCTV 영상도 피고인의 진술에 부합한다. 피고인이 창고 내에서 피해자와 나눈 대화의 내용(예능프로그램 1박 2일 이야기, G, H과의 관계에 대한 이야기 등)도 상당히 구체적이고, 피해자도 원심 법정에서 이 부분에 관하여 피고인과 동일한 취지로 진술하였다.
나) 피해자의 지적장애 상태와 진술 능력
피해자의 현재 지능은 ‘정도가 심한 지적장애(장애인 등급제가 폐지되기 전 기준 지적장애 2급, 전체 지능지수 44점, 언어이해 지표 51, 지각추론 지표 51, 작업기억 지표 50, 처리속도지표 52)’ 수준이고, 지적 수준은 하위 0.1% 미만에 해당한다(다만, 당심에서 피해자 진술의 신빙성을 분석하여 평가한 전문심리위원 I은 피해자의 지적 능력이 과소 평가되었을 가능성이 있음을 전제로 피해자의 정신연령이 만 7세 정도로 추정된다고 의견을 제시하였다).
수사과정에서 피해자에 대한 심리학적 평가보고서(증거순번 24)를 작성한 R은, 피해자는 ‘언어적인 개념형성 및 추론능력·지식을 습득하고 활용하는 능력이 저조하고, 사물의 본질과 비본질을 변별하는 능력이 저조한 수준이고, 어휘력이 매우 저조하여 상황에 적절한 단어 선택을 하는 것이 저조해 보이며, 자신의 의도하는 것에 대하여 확인 작업이 필요할 것으로 생각됨(면담 및 문장완성 검사 내용들에서 확인을 하면 단어와 다른 의도로 설명하는 경우가 있었음)’이라고 평가하였다.
또한 당심에서 피해자 진술의 신빙성을 분석하여 평가한 전문심리위원 I은 피해자에 대하여 ‘제법 세련된 단어를 사용하는 것 때문에 기능이 양호한 것처럼 착각을 유발하나 문장 구사 능력은 초등학교 1학년 수준 정도로 사료되고 지능지수가 중등도 지적장애 수준으로 매우 낮았으므로 부정확한 진술이 많을 가능성(그러나 언어가 유창해서 정확한 진술처럼 오해할 가능성)이 높다고 판단되었다. 시간의 전후를 자주 혼동하는 등 사실상 시간 개념이 온전히 습득된 상태도 아닌 것으로 보인다. 피해자는 모친과 심리적으로 상당히 밀착된 상태를 유지하면서 모친에게 과잉 의존하며 유치한 수준의 떼쓰기와 어리광 부리기, 정서적 과장 등을 통해 모친을 통제하는 경향을 지닌 것 같다. 모친 역시 피해자와 밀착된 상태를 유지하면서 피해자에게 지나치게 허용적으로 반응함으로써 피해자의 과잉 의존경향성을 심화시키고 있을 가능성이 높다. 모친의 존재나 모친의 걱정, 바램, 불안 등이 피해자의 진술에 영향력을 행사할 가능성이 높다.’고 평가하였다.
피해자의 위와 같은 지능과 특성에 따른 진술의 오류가능성에도 불구하고 피해자의 진술이 주요한 점에서 일관되고 있는지, 다른 사람들이나 주변 환경에 의해 기억이 오염되거나 진술이유도된 것이 아닌지 등에 관하여 세심하게 살필 필요가 있고, 그 결과 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 피해자의 진술이 신빙성이 있다고 인정되어야 한다(특히나 피해자는 이 사건 이전에 같은 복지관 이용인인 H이 엘리베이터에서 피해자를 밀치고 지나갔을 뿐인데도 H이 엘리베이터 안에서 자신의 허리를 만졌다고 이야기한 적도 있었다).
다) 범행 내용과 관련된 피해자 진술의 비일관성
피해자가 경찰서에 제출한 고발장에는 ‘피고인이 배를 만지고 가슴을 쳤다’라는 내용만이 기재되어 있다.
피해자는 2022. 5. 13. 장애여성성폭력상담소에서 최초로 진술하였는데(이하 ‘최초 진술’이라고 한다), 그 진술의 취지는, ‘이 사건 창고에 들어가서 조금 있다가 피고인이 허그를 하고 가슴과 아랫배를 만졌고, 다른 곳은 만지지 않았다. 피고인이 위와 같이 나를 만지고 나서 스티커 작업을 하였고 그 이후에 다시 나를 만졌다’는 것이다(다만, 질문자의 질문이 지나치게 길고 시간적 순서도 체계적으로 정리되어 있지 않으며, 피고인의 추행행위를 단계적으로 구별해서 적시되어 있지 않고, 피해자는 대부분의 질문에 대해 단답형으로 대답한 것으로 정리되어 있다). 그런데 범행내용 중 ‘실밥’과 관련하여 피해자는 ‘실밥이 생식기 있는 쪽에 있었기 때문에 불쾌하고 짜증났다’는 취지로 진술하였다가 다시 ‘바지 단에 실밥이 나왔다’고 진술한 다음 질문자가 ‘실밥이 발 쪽에 있는 것이냐’라고 다시 되묻자 특별한 이유를 제시하지 않고 불쑥 ‘생식기 쪽’이라고 진술을 재차 변경하였다.
피해자는 2022. 7. 4. <지역명>피해자통합지원센터에서 진술조사(이하 ‘경찰 조사’라고 한다)를 받을 때는 “이 사건 창고에 들어가자마자 피고인이 허그를 하였고, 귓속말로 ‘말하지 마, 바보들은 몰라.’라고 하면서 가슴을 만지고는 의자에 앉았다. 그 이후에 바지에 있는 실밥을 떼어주었다. 실밥을 떼주고 나서 아랫배를 더듬더듬 만졌다.”라고 진술한 다음, 다시 ‘피고인이 가슴을 만지고 아랫배를 만지고 음부를 만진 다음 실밥을 떼면서 다리를 만졌다’는 취지로 피고인의 추행행위 순서에 관하여 진술을 변경하였다. 또한 피해자는 ‘실밥’에 관하여, ‘실밥이 종아리 쪽에 있었다’라고 진술하여 실밥의 위치에 관한 진술을 변경하였고, 피고인의 ‘귓속말’에 대하여도 “피고인이 허그를 하기도 전에 ‘멍청해서 쟤들은 모른다’고 했다”고 진술하여 허그와 귓속말의 순서에 관하여도 진술을 변경하였다.
한편 피해자는 원심 법정에서는 ‘이 사건 창고 안에 들어가서 피고인과 내가 좋아하는 연예인 이야기, 예능 프로그램 1박 2일 멤버에 관해서 이야기 했고, G과 H에 관해서도 이야기 하였다. 피고인이 어깨랑 배, 아랫배랑 다리를 주물럭거려서 기분이 나쁘고 수치스러웠다. 어깨를 먼저 만지고 다리를 나중에 만졌다.’고 진술하여 창고에 들어가자마자 추행행위가 있었다는 앞선 진술과 다른 취지의 진술을 하였고, ‘피고인이 가슴을 만졌냐’는 검사의 질문에 대하여는 ‘가슴은 만지지 않고 어깨만 만졌다’라고 답변하여 가슴을 만졌다는 앞선 진술을 변경하였다. 또한 피고인의 귓속말과 관련하여 “피고인이 만지기 전에 ‘멍청해서 얘네들은 몰라’라고 하였다”고 진술하였다가 재차 ‘단둘이 있을 때 그런 이야기는 하지 않았다’고 번복하였다가, 다시 ‘단둘이 있을 때 그런 이야기를 하였다’라고 진술을 변경하였다.
이와 같은 이 사건 범행 내용에 관한 피해자의 진술은, 이 사건 창고에 들어간 직후 있었던 상황, 피고인의 행동 및 언행, 피고인이 피해자를 추행한 경위 및 그 부위, ‘실밥’의 위치 등 주요한 부분에 관하여 같은 기일에서의 진술조차 일관되지 않고, 상호 모순될 뿐만 아니라 질문자의 질문 취지에 따라 수시로 진술이 변경되는 것으로 보인다.
당심의 전문심리위원도 범행 내용에 관한 피해자의 진술에 관하여 ‘이 부분 진술이 두서없고 비일관되고, 특히 가슴과 생식기 추행에 대한 피해자의 진술에서 논리적 모순점이 발견되었으며, 나머지 추행 진술도 내적 동기에 의해 과장 내지 윤색되었을 가능성이 있어 그대로 신뢰하기에 상당한 무리가 있다’라고 분석하였다.
라) 피해자 진술의 오염 또는 유도 가능성
① 피해자는 사건 발생으로부터 약 3시간 뒤에 자신의 모친에게 전화하여 ‘피고인이 창고에서 문을 닫고 배를 만졌다’고 이야기 하였다. J도 원심 법정에서 ‘피해자의 모친으로부터 처음 전화를 받았을 때 피고인이 피해자의 배 부근을 만졌다고 들었다’라는 취지로 진술하였다.
이후 피해자와 피해자의 모친, 피고인과 J 등은 사건 당일 저녁 9~10시경 카페에서 만나서 이 사건에 관한 이야기를 나누었는데, 그때 피해자의 모친은 피고인을 향해 피고인이 피해자의 가슴과 배, 다리를 만졌다고 하면서 화를 내면서 사과하라고 하였고, 피고인은 이에 어쩔 수 없이 피해자의 모친에게 사과하는 행동을 하였다.
한편 피해자는 이후 경찰 조사과정에서 “엄마한테 피고인이 배와 가슴을 만졌다고 이야기를 하였더니 엄마가 ‘가만히 있으면 어떡해’ 하면서 화를 냈다. 엄마가 피고인과 전화를 하더니 만나자고 하면서 안 오면 고소하겠다고 했다”고 진술하였는 바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 모친과 고도로 밀착된 상태였다는 점을 고려해 보면, 최초 피해자가 모친에게 전화로 이야기한 후 보인 모친의 감정적 반응, 이후 피해자가 모친과 함께 피고인 등을 만났을 때 보인 모친의 반응 및 행동, 당시의 주변 상황(피해자 모친의 요구로 피고인이 어쩔 수 없이 사과하는 행동을 한 점) 등으로 인해 피해자가 그 직후 최초 진술 단계에서부터 과장하여 진술하였거나 상황을 왜곡되게 인식하여 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없다. 당심의 전문심리위원도 사건에 대한 모친과 주변 사람들의 반응 및 대응 방식이 이 사건에 대한 피해자의 해석을 왜곡시켰을 가능성이 있다고 평가하였다.
② 피해자는 최초 진술시부터 추행행위에 관하여 ‘허그’, ‘뒤에서 껴안았다’, ‘가슴을 만지고 성기를 만졌다’라는 표현을 사용하였다. 그런데 이 사건 발생 당일 직후 오후에 피해자는 복지관 이용인들을 대상으로 한 ‘인권 교육’을 수강하였는데, 해당 교육 내용 중에 ‘성인식 개선’에 관한 내용이 포함되어 있고, 해당 교육에 사용된 PPT 강의자료에는 피해자의 표현과 동일하거나 유사한 단어들이 기재되어 있는바, 암시 등에 약한 지적 장애인인 피해자가 위 강의자료에 있는 내용으로 인해 피고인과의 비의도적 신체접촉이나 자연스러운 행동 등에 관하여까지 그 해석을 달리 했을 가능성이 있다. 당심의 전문심리위원도 피해자가 사건 당일 성폭력·성희롱 예방교육을 시청했다면 이것이 사건에 대한 피해자의 해석을 왜곡시켰을 가능성이 있다고 지적하고 있다.
③ 특히 ‘실밥’과 관련하여 보건대, 피해자는 피고인이 바지 실밥을 자른 다음 자신의 음부를 만졌다고 진술하였는데, 피해자가 처음으로 자신의 모친에게 범행내용에 관하여 피고인이 배를 만졌다고 이야기하였고, 이후 조사 과정에서 ‘사건 발생 당시 생리를 하고 있어서 배가 예민해서 기분이 나빴다’고 진술한 점, 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술이 모친의 감정적 반응으로 인해 과장되었을 가능성 및 이 사건 당일 오후에 진행한 인권교육에 의해 오염되었을 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자는 피고인이 피해자 바지의 실밥을 지적하면서 가리켰거나 이를 자르라고 가위를 건네준 행위, 또는 피해자의 요청에 따라 이를 잘라준 행위(이 부분에 대해서 피고인은 손가락 부상으로 인해 직접 잘라주지 않았다고 진술하였는바, 피고인이 직접 잘라주었는지는 불분명하다)를 과장하거나 왜곡하여 받아들였을 가능성을 배제할 수 없다.
마) 피해자의 진술과 상반되거나 이례적인 정황 등
① 피해자는 최초 진술시에 ‘피고인이 창고에서 문을 닫고 배와 가슴을 만졌다’고 진술하였다가 경찰 조사과정에서는 ‘창고에 들어갔을 때 피고인이 문을 열어놓았었다’라고 진술을 변경하여 사건 당시 창고의 문이 열려 있었는지에 관한 진술의 일관성을 인정할 수 없다. 더욱이 이 사건 창고와 연결된 교실 내부를 비추는 CCTV 영상화면을 보면, 창고 문 바로 앞에 있는 책상과 의자의 그림자가 창고에서 새어나오는 빛으로 인해 창고 문의 반대편 방향으로 드리워져 있는 것이 확인되는 바, 이 사건 창고의 문은 당시에 열려 있었던 것으로 보인다. 그런데 피고인이 피해자를 추행하였다고 적시된 시간에는 창고 문 바로 앞 교실에 L 등 다른 복지관 이용자들도 다수 있었던 점에 비추어, 다수의 이용인들이 쳐다볼 수 있는 상황에서 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한다는 것은 지나치게 이례적이다.
② 피해자는 ‘이 사건 창고에 들어간 이후 G이 창고에 따라 들어왔냐’는 질문에 ‘G을 보지 못했다’라고 답변하였고, ‘이 사건 창고에는 한 번 들어갔다. 창고에서 나온 이후 M이랑 장난을 치지 않았고, 이후에 다시 창고 안으로 들어갔는데 M은 창고에 들어가지 않았다’라는 취지로 진술하였으며, 실밥을 자른 가위에 관하여도 ‘가위가 창고 안에 있었다’라는 취지로 진술하였다. 그런데 현장 CCTV 영상을 보면, 피해자가 최초 피고인을 따라 창고로 들어간 직후 G이 피해자를 따라 창고 안으로 들어갔다가 나오는 장면, G이 창고에서 나온 직후 피고인과 피해자가 가위를 가지고 다시 창고로 들어가는 장면, 그로부터 약 5분 후 피해자가 창고에서 나와 M의 어깨를 잡고 장난을 치다가 다시 창고로 들어가는 장면, 약 1분 30여초 후 M도 창고로 들어갔다가 나오는 장면, M이 창고에서 나온 직후 피해자가 창고에서 나와서 다시 M의 어깨를 잡고 장난을 치는 장면 등이 확인되는바, 피해자의 위와 같은 진술은 위 CCTV 영상을 통해 확인되는 장면과 정면으로 배치된다.
③ 피해자는 사건 당시의 기분에 관하여 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘기분이 나빴다. 불쾌했다. 짜증이 났다’라고 표현하였다. 그럼에도 사건 당시의 현장 CCTV 영상 화면을 보면, 피해자는 피고인이 이 사건 창고에 들어가면 따라 들어갔다가 피고인이 창고 밖으로 나오면 다시 따라 나오고, 피고인이 다시 창고에 들어가면 또 피고인을 따라 창고로 들어가는 등 피고인을 계속해서 따라다니는 모습이 확인된다. 특히나 피해자는 피고인으로부터 추행을 당했다고 주장하는 시간 직후에도 창고 밖으로 나와 M의 어깨를 잡으면서 장난을 친 후 다시 피고인이 있던 창고에 들어갔다. 또한 피고인은 이 사건 범행 시각으로부터 약 30분 정도 이후인 13:00경 피해자를 비롯한 다른 복지관 이용인들에게 추가 작업할 것이 있으니 자신을 도와줄 사람이 있는지 물었는데, 피해자는 피고인으로부터 추행을 당한 직후였음에도 자발적으로 피고인을 따라서 다시 창고 안으로 들어갔고, 약 8분여간 머물다가 창고 밖으로 나왔다. 이러한 사정들은 피해자의 지적장애의 정도 등을 감안하더라도 추행을 당한 피해자의 행동으로는 지나치게 부자연스럽고, 피해자의 위와 같은 감정표현과도 정면으로 배치되는 사정에 해당한다. 피해자의 담당교사였던 N는 원심 법정에서 ‘피해자는 평소에 무슨 일이 있거나 심경변화가 있으면 다른 이용자들과 장난을 치거나 하는 것이 아니라 선생님들에게 바로 이야기를 했다. 예전에도 실습 선생님이 피해자에게 기분 나쁜 표현을 한 적이 있는데 피해자는 그때도 그 선생님이랑 같이 활동하기 싫다고 표현한 적이 있다’고 진술한 점에 비추면, 피해자의 위와 같은 행동은 더더욱 납득하기 어렵다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같고, 이는 위 제2의 다.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
