주 문피고인은
무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.
이 유
1. 공소사실
피고인은 2017. 12.경부터 2021. 1.~2.경까지 남양주시 B에서 C 편의점을 운영하였던 사람이고, 당시 지적장애 3급의 장애가 있는 피해자 D(가명, 여, 34세)는 위 편의점 인근 시설에 거주하면서 위 편의점을 자주 이용하였던 사람으로, 피고인은 2018. 초여름 무렵부터 피해자가 장애가 있다는 점을 인식하고 있던 중 2019. 가을경부터 2020.봄 무렵까지 사이 일자불상경 위 편의점에서 피해자를 편의점 창고 안으로 들어오게 한 후 갑자기 피해자의 바지 속으로 손을 넣은 후 피해자의 음부에 손가락을 넣었다. 이로써 피고인은 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 유사성행위를 하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장
가. 이 사건 공소사실의 범행일시가 구체적으로 특정되지 않았다.
나. 피고인은 피해자에 대하여 유사성행위를 한 사실이 없다.
3. 판단
가. 공소사실 특정 여부
1) 관련 법리
공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다(형사소송법 제254조 제4항). 이처럼 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하다. 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적혀 있지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 개괄적으로 표시하는 것이 부득이하며 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소내용이 특정되었다고 볼 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 공소사실의 범죄일시는 '2019. 가을경부터 2020. 봄 무렵까지 사이 일자불상경'으로 비교적 개괄적으로 표시되어 있다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자는 지적장애3급의 장애인으로서 사건 발생 시점을 정확히 기억하거나 표현하는 데 어려움이 있음을 알 수 있다. 또한 피해자는 이 법정에서 당시의 옷차림, 계절, 사건 발생 후 산부인과에 내원한 사실 등 사건 발생 일시를 특정할 만한 정보에 대하여 진술하였다. 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 성폭력범죄의 특성에 비추어볼 때, 검사로서는 피해자가 가진 진술능력의 한계로 말미암아 공소사실의 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것 으로 보인다. 또한 이 사건 공소사실은 범죄일시를 제외한 장소, 경위, 방법 등에 관하여는 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 구체적으로 기재되어 있으므로, 법원이 심판의 대상을 한정하거나 피고인이 이에 대한 방어권을 행사하는 데 특별한 지장이 있다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실은 특정되었다고 봄이 타당하다.
나. 유사성행위 여부
1) 관련 법리
성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 검찰에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 성인이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 7.24. 선고 2014도2918, 2014전도54 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도14989 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
이 사건 공소사실에 부합하는 주요증거로는 피해자의 진술이유일하다고 할 것인데, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피해자의 정신장애를 고려하더라도 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이(검사가 구성한 일시, 장소, 방법만이 판단 대상이다) 피해자에게 유사성행위를 하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
가) 피해자는 2021. 10. 18. 해바라기 센터에서 1차 진술을 하면서 "편의점 안에쉬는 공간이 있어요. 그 안에 들어가니까 막 과자도 있고 이렇게 쌓여져 있는 게 있더라고요. 거기로 갑자기 넣고 (오른손을 흔드는 행동을 하며) 팍팍 이렇게 하니까 갑자기 이렇게 하니까 갑자기 이게 팍 쏟아지는 거예요.", "편의점 가면 이렇게 열고 닫는데가 있어요. 거기 들어가서 갑자기 저 흥분시킨다고 (자신의 손을 배 쪽으로 가져가며 흔들며) 여기다 팍 넣고 일부러 흔든 거예요.", "제가 빨리 뿌리치고 빨리 이거 문 열고 빨리 나왔어요."라고 진술하여 범행 장소가 편의점 내 창고라고 진술하였다.
그런데 피해자는 이후 2022. 8. 10. 해바라기 센터에서 2차 진술을 하면서 이 사건 범행 장소를 "편의점 안에 이렇게 보면 막 우유도 있고 막 그 쥬시쿨 있는 데 그쪽이요."라고 진술하고, 쉬는 공간(창고)이 아니냐는 질문에 "아니요, 그쪽 안에서 안 했어요."라고 답하였으며, 편의점 내부 그림에서도 매장 내 과자 매대와 컵라면 매대 사이(음료수 매대의 측면)를 이 사건 범행 장소로 특정하였다.
피해자는 이 법정에서, 편의점 창고에서 어떤 일이 있었느냐는 질문에 '바지를 벗더니 자기 성기를 만지라고 했습니다.'라고 답하였다가 '음료수를 사러 갔는데 거기에서 제 성기에 손을 넣고 흔들어서 꼭 소변 누는 것처럼 나왔다.'라고 진술하는 한편, 이후 오줌을 쏟은 장소를 묻는 질문에는 "편의점에 우유나 이런 것 있는 데", "우유 있는 곳에서 약간 떨어져서 중간에"라고 답변하였다.
이렇듯 이 사건 범행 장소가 편의점 내 창고인지, 편의점 매장 내부인지에 대하여 피해자는 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 한편, 피해자의 수사기관 진술은 1차 진술보다 2차 진술이 보다 구체적이고 많은 피해 내용을 담고 있는데(진술조력인 E은 이 법정에서 2차 조사 시 피해자의 특성을 파악하고 진술 주제를 유지하기 위해서 잡아줬던 측면이 많기 때문에, 1차 조사보다 정확하게 이야기가 오고 갈 수 있었다는 취지로 진술하였다), 위 수사기관 2차 진술 및 법정 진술 중 개방형 질문에 대한 답변에서 피해자는 모두 '편의점 매장 내 우유가 있는 곳'에서 이 사건 범행이 있었다고 진술하였는바, 영업 중인 편의점 매장 안에서 이 사건 범행과 같은 행위를 하였다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라 이는 이 사건 공소사실에도 배치된다.
나) 피해자는 피해사실을 알렸는지 여부나 그 시기에 대하여 수사기관 1차 조사에서 '당시 F 쉼터 선생님에게 혼날까봐 무서워서 이야기도 못하였다. 그러다가 조금 지나 편의점 사장님이 건드렸다고 이야기를 했다. 그러자 선생님이 다른 사람들을 다 불러 모아놓고 편의점에 절대 가지 말라고 이야기했다.'고 진술하는 한편 '선생님들이얘가 장난치고 이야기하는 줄 알고 안 받아줬을 것 같다.', '편의점에 가서 확인하려고 했는데 확인하면 또 크게 일이 날 수 있으니 안 한 것 같다.', 'F 목사님과 선생님이 피고인에게 이야기를 했다고 한다.' 등 같은 조사일자에도 일관되지 아니한 진술을 하였고, 2차 조사에서는 'F 쉼터 선생님에게 혼날까봐 무서워서 이야기를 못하다가 나중에 이야기를 했는데, 왜 처음부터 이야기를 안 했냐고 하면서 그랬으면 경찰에 신고를 하든 대처를 했을 것이라고 하였다.'라고 새로운 진술을 하는 한편, 이 법정에서는 'G 선생님에게 처음 피해사실을 이야기하였고, 사건 당시 거주하였던 F 선생님에게는 어디를 만졌다는 이야기를 하거나 자세한 이야기를 하지 않았다.'라고 진술하였다. 이렇듯이 사건 발생 당시 또는 그 무렵 피해자가 머물고 있던 쉼터 선생님 등에게 피해사실을 알렸는지 여부에 대한 피해자의 진술은 일관되지 아니하다. 뿐만 아니라, 사건 발생 당시로부터 1년 6개월 내지 2년여가 경과한 후에야 비로소 구체적인 피해사실을 쉼터 선생님에게 알려 이 사건 고소에 이른 경위나 이유(피해자는 이 법정에서 '바로 고소하려고 했는데 용기도 안 나고 무섭기도 해서 못했다'고 진술하였다) 또한 선뜻 납득하기 어렵다.
다) 피해자는 이 사건 이후의 정황에 대하여, 수사기관 1차 조사에서는 이 사건 발생 이후 편의점에 다시 가지 않았다고 진술하였으나, 수사기관 2차 조사에서는 '이 사건 이후에도 좋아하는 음료수를 이 사건 편의점에서만 팔아서 편의점에 갔다. 그러자 피고인이 편의점에서 다시 피해자의 가슴을 만지려고 하고 성기를 만지려고 피해자의 바지 안에 손을 넣었다가 갑자기 손님이 들어와 바지에서 손을 빼고 빨리 갔다. 그 이후로는 편의점에 가지 않았다.'고 진술하였으며, 이 법정에서는 '다른 곳으로 이사 갈때까지 이 사건 편의점에 계속 갔고, 매일 시간 날 때마다 갔다. 이 사건 이후 피고인이 편의점에서 또 이상한 행동을 하지는 않았다'고 진술하여 이 부분 피해자의 진술도 일관되지 않다.
라) 피해자의 단순한 혼동 또는 장애로 인한 기억력의 한계로 인하여 이 사건 피해사실의 세부적인 부분에 관한 진술이 달라질 수 있기는 하다.
그러나 피해자는 세부적이거나 지엽적인 부분에 관한 진술만을 번복하고 있는 것이 아니라, 이 사건 공소사실에 있어서 핵심적인 부분이라고 할 수 있는 범행 장소(특히 피해자가 범행 일시에 대하여 구체적인 진술을 하지 못하고 있는 이 사건에서는 더욱 그러하다) 등에 관하여도 일관된 진술을 하지 못하고 있다. 피해자의 장애로 인한 기억력의 한계 등의 사정을 고려하더라도 피해자가 위와 같이 공소사실의 핵심적인 부분에 관한 진술을 변경하게 된 것에 대한 납득할 만한 사유를 인정하기 어려우며, 피해자의 진술태도에 비추어 과연 피해자가 자신의 실제 기억에 의존하여 진술하고 있는 것인지 의심이 든다.
이 사건 공소사실을 인정할만한 다른 객관적인 증거가 없고, 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술만이 존재하는 상황에서, 피해자의 피해사실에 관한 진술이 위와 같이 핵심적인 부분에서 번복되고 있고, 피해자가 위와 같이 공소사실의 핵심적인 부분에 관한 진술을 변경하게 된 것에 대한 납득할 만한 사유를 인정하기 어려우며, 피해자가 자신의 실제 기억에 의존하여 진술하고 있는 것인지 의심이 든다면, 피해자의 이러한 진술을 쉽게 신빙할 수는 없다.
마) 피해자는 이 법정에서, 이 사건 당시 피고인이 피해자의 성기에 손가락을 넣은 상태가 몇 분간 지속되었는데 당시 피고인과 피해자는 가만히 서 있었으며 아무런말도 하지 않았다고 진술하였다. 그런데 위와 같은 진술은 구체적인 묘사가 부족할 뿐 아니라 피고인이 폭행이나 협박으로 피해자에 대하여 유사성행위를 하였다는 이 사건 공소사실에도 부합하지 않는다.
한편, 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자가 청바지를 입고 있는 상태에서 그 단추나 지퍼도 풀지 않은 채 피해자의 바지 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기안에 손가락을 넣고 흔들자 갑자기 소변이 터져 나와 피해자의 바지를 모두 적시고 바닥에까지 흐를 정도였다는 것인데, 그렇다면 당시 피해자의 성기에 자신의 손가락을 넣어 흔들고 있던 피고인의 직후 반응이나 행동에 대하여도 특징적인 묘사나 진술이 나오는 것이 자연스러울 것으로 보이나 피해자는 이에 대하여 아무런 언급을 한 바 없다.
바) 피해자는 지적장애 3급과 별개로 조현병, 양극성 정동장애 등을 앓고 있어월 2회 이상 정기적으로 정신건강의학과 진료를 받아왔고, 이 법정에서 '정신건강의학과 진료 시 의사에게 피고인에게 당한 일에 대하여 말한 사실이 있다'고 진술하였다.
그러나 피해자에 대한 정신건강의학과 진료기록부에는 2020. 6. 13. '유치원~고교까지 동네 오빠에게 성폭행 당했던 게 자꾸 떠오른다'는 기재가 확인될 뿐 이 사건 피해사실이나 피고인에 대한 언급은 찾아볼 수 없다.
사) 피해자는 이 사건 고소 무렵 다른 사람(피해자가 일하던 공장의 자판기 관리인)으로부터 입은 성폭력 피해사실에 대하여도 고소를 한 것으로 보인다. 해당 사건에서의 피해자의 피해사실 진술은 이 사건 피고인에 대한 것과도 상당 부분 유사점이 있으며, 피해자는 이 법정에서 '성폭력, 성추행 피해를 여러 명에게 여러 번 당했다고 말했고, 6살 때부터 고등학교 때까지 당했다는 사람이 오빠, 할아버지, 원두 갖다주는 사람, 이 사건 피고인 여러 명인데 누가 어떤 일을 했는지 헷갈리지 않고 다 구별할 수 있나요.'라는 질문에 '여러 명이라서 잘···.',이라고 진술하고, '조금 헷갈리기도 하다는 말인가요.'라는 질문에 긍정하는 답변을 하였다. 이렇듯 피해자의 지적장애 및 피해자가 앓고 있는 정신병에 더하여, 피해자가 다른 가해자나 다른 사건의 영향을 받아 피해사실을 혼동하거나 기억 자체가 왜곡되었을 가능성도 쉽사리 배제하기 어렵다.
아) 이 법원의 전문심리위원 H은 피해자에 대한 I의원의 진료기록을 바탕으로, ① 피해자의 정신건강상태에 대하여 '2019. 7.경에는 관계사고를 경험하고, 2020. 2. 말경부터는 양극성장애 조증삽화 시기를 겪고 있었던 것으로 보임', '해당 증상은 2020.4. 중순경까지 지속되었고, 2020. 11. 말경부터 2021. 2. 초경까지 다시 삽화가 있었던 것으로 보임', '2020년의 경우에는 삽화 중간에도 완전히 관해된 상태는 아니었을 것으로 보임', ② 피해자가 직접 경험한 사건과 상상 등을 혼동하여 진술하였을 가능성이 있는지에 대하여 '2020년도의 경우 조증삽화, 망상 등의 증상이 진료기록에서 충분히 확인되는바 해당 시점에서의 경험 또는 해당 시기에 이루어진 진술의 경우 증상과 관련되었을 가능성이 있어 보임', ③ 피해자가 피고인과의 사이에서 있었던 사건과 제3자와의 사이에서 있었던 사건을 혼동하여 진술하였을 가능성이 있는지에 대하여 '망상, 환각, 비현실적인 이야기 등은 정신병적 증상 중의 하나로 이는 현실검증력이 저하되었다고 설명할 수 있음. 따라서 실제 없는 일에 대해 경험하였다 할 수 있고, 경험한 사실에 대해서도 왜곡하여 기억할 가능성도 있음', ④ 피해자가 다른 사람의 영향을 받는 등으로 사실과 다른 진술을 하였을 가능성이 있는지에 대하여 '적어도 2020년 초부터 2021년 초까지 삽화기간으로 추정되는 기간에 대한 경험에 대한 진술은 온전히 경험한 일이라고 판단하기는 쉽지 않음. 사실을 진술하였을 수도 있겠으나 반대로 사실과는 다른 진술을 하였을 가능성도 있음'이라는 의견을 제시하였다.
피해자에 대한 위 정신건강의학과 진료기록에 의하면, 2020. 2. 24. '3일 전부터울었다 웃었다 불안정한 모습, 걸그룹, 연예인을 하겠다고 하고, 상황에 맞지 않는 이야기, 시설 국장은 입원을 해야 하나 걱정함', 2020. 3. 9. '내가 마법을 걸어놨다. 나는 그런 마법이 있다. 과대망상 의심', 2020. 3. 16. '마법 얘기하고 연예인들 애기 임신했다고 하고 과대망상이 있음' 등의 내용이 확인된다.
이와 같이 이 사건 공소사실 기재 범행시기 무렵 피해자의 망상 등 정신건강상태로 말미암아 피해자가 경험하지 아니한 사실을 경험한 것처럼 생각하여 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다.
3. 결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.
