장애인 준강제추행 무죄 기준은? – 성범죄전문변호사

1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)
피해자 D(가명, 여, 20세)는 지능이 중등도의 지적장애 수준(FSIQ : 45)이고, 사회성 숙도가 9세 3월(SQ : 44)이며, 애정에 대한 욕구불문, 정서적 결핍감, 우울감 등이 내면화된 상태로 이 사건 범행 당시 정신적 장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다. 또한 피고인은 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 추행행위에 나아갔다. 그럼에도 원심은 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점 등이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 직권판단
검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사는 이 법원에서 주위적 공소사실을 아래 3.의 가.항 기재와 같이 변경하고, 아래 4.의 가.항 기재와 같이 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인이 피해자의 항거불능 또는 항거곤란 상태를 이용하여 추행행위에 나아갔는지 여부에 관한 검사의 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서는 이를 포함한 주위적·예비적 공소사실에 관하여 판단하기로 한다.
3. 주위적 공소사실에 관한 판단
가. 주위적 공소사실의 요지(당심에서 변경된 공소사실)
피고인은 광주 광산구 B 아파트 C동 1층에 거주하고 있는 사람이고, 피해자 D(가명, 여, 20세)는 사회연령이 9세 3개월 수준으로 지적장애의 정도가 심한 장애인으로서 위 아파트 C동 8층에 거주하고 있는 사람이다.
피고인은 피해자와 같은 아파트에 거주하면서 피해자에게 위와 같은 장애가 있어 피해자가 어린 아이처럼 평소 과자를 좋아하는 것을 알고, 피해자에게 과자를 사 먹을 수 있는 용돈을 주는 방법으로 피해자의 환심을 산 뒤, 피해자를 자신의 집으로 유인하여 추행하기로 마음먹었다.
피고인은 2021. 3. 18. 저녁경 피고인의 주거지에서, 피해자에게 전화하여 ”돈을 줄 테니 우리 집으로 내려와라“라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 집으로 오도록 하였고, 집에 온 피해자에게 1-2만 원을 준 다음, 피해자를 껴안고, 피해자의 옷 안으로 손을 집어 넣어 피해자의 가슴을 만졌다.
이로써 피고인은 피해자를 추행할 목적으로 유인하였고, 피해자가 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 피해자를 추행하였다.
나. 원심의 판단 요지
아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다.
① 피해자는 이 사건 전에 지적장애가 있는 남자와 약 1년 동안 교제하며 그와 성관계를 한 경험이 있고, 수사기관에서 진술하면서 단순히 만지는 추행 행위와 간음 행위를 구분하여 진술하는 등 성적 의사결정에 필요한 지식과 정보를 어느 정도 갖추고 있는 것으로 보인다.
② 피해자는 의사에 반하는 성교 요구에 대하여는 “싫다”고 말해야 한다고 이 법정에서 진술한 것으로 보아 성적 의사를 상대방에게 표현할 능력도 있다. 실제로 피해자는 피고인이 간음을 요구하자 이를 거절하고 그 집에서 나온 적이 있다. 피해자와 피고인의 위와 같은 관계는 상당한 기간 동안 지속되었다.
③ 피해자는 피고인이 무서웠다는 취지로 수사기관에서 진술하였으나, 이 법정에서는 E에 의해서 이 사건이 드러난 후부터 무서워졌다고 진술하였다. 앞의 진술은, 장애인의 부적절한 성적 관계를 금기시하는 분위기에서 E 등 주변 사람들을 실망시키지 않기 위해서거나 그들의 주입 또는 조정에 의해서 이루어진 것으로 보인다.
④ 피해자는 일상적인 주제에 관하여 큰 어려움 없이 소통할 수 있는 능력을 갖추고 있다. 피해자가 피고인을 두려워하지 않았으므로 위와 같은 소통 능력으로 성적 관계에 관하여 피고인에게 자신의 의사를 표시하였을 것으로 보인다.
⑤ 피해자가 피고인과 성적 접촉을 한 동기가 금전적 이익을 얻기 위한 것으로서 불법적이고, 그 관계가 평균인의 시각에서 윤리적으로 부적절하다고 여겨지더라도, 피해자가 오인, 착각, 부지 등으로 하자 있는 의사 결정을 하였음을 인정할 자료가 없는 이상 피해자는 평균인에 미달하더라도 자신의 지적능력 수준에서 성적자기결정권을 행사하였다고 볼 수밖에 없다.
다. 장애인준강제추행의 점에 대한 판단
1) 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며, 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다.
원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안될 것이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결 등 참조).
2) 항거불능 또는 항거곤란에 관한 판단
가) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 즉, ① 피해자에 대한 심리평가에서 지능이 중등도의 지적 장애 수준(FSIQ : 45)이고(증거기록 중 208쪽), 사회성숙도가 9세 3개월(SQ : 44)이며(증거기록 중 210쪽), 애정에 대한 욕구불만, 정서적 결핍감, 우울감, 소외감 등이 내면화 되어 있는 가운데 심리사회적으로 미성숙하고, 대처 기술이 제한되어 있어 애정을 가장한 유인책에 쉽게 현혹될 수 있다(증거기록 중 211쪽)고 평가된 점, ② 피해자는 2016. 7. 22. ‘장애의 정도가 심한 지적장애인’으로 등록된 점(증거기록 중 172쪽), ③ 피해자는 원심 법정에서 피고인이 피해자를 껴안을 때 무서워서 싫었지만 거절하지 못하고 가만히 있을 수밖에 없었다는 취지로 진술한 점(공판기록 중 62쪽), ④ 이 사건 당시 피고인은 피해자가 지적장애인이라는 사실을 알고 있었고(증거기록 중 249쪽), 피고인과 피해자는 2021. 1.경부터 이 사건 당시까지 60회 이상의 통화를 하였으며(다만, 통화시간은 대부분 1분 내외로 길지 않았다)(증거기록 중 128쪽 이하, 231쪽 이하), 이 사건 외에도 피고인이 피해자에게 용돈 명목으로 돈을 수회 지급한 점(증거기록 중 109쪽 등), ⑤ 2021. 8. 31. 피해자에 대한 특정후견 심판이 이루어지기도 한 점(광주가정법원 2021후개3075) 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 당시 지적장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거곤란의 상태에 있었고, 피고인이 이를 이용한 것은 아닌지 의심이 든다.
나) 그러나 앞서 본 법리에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 지적장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다거나 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건 공소사실에 관한 직접적인 증거는 피해자의 진술이유일하고, 피해자의 진술이 기재된 경찰 내지 검찰 수사단계에서의 속기록 등은 원심의 증인신문 과정에서 진정성립이 이루어지지 않아 증거로 채택되지 아니하였으며, 당심에서 장애인 기관 등의 요청에 따라 검사의 피해자에 대한 증인신청이 이루어지지 않았다. 결국 이 사건 공소사실에 직접 부합하는 증거로는 피해자의 원심 진술이유일하다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 원심은 증인으로 출석한 피해자의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 이 사건 당시 피해자가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 지적장애로 인하여 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있었다는 점과 피고인이 이를 인식하고 있었다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
② 심리평가에서 피해자의 지능이 중등도의 지적장애 수준으로 측정되긴 하였으나, 하위 인지기능에서 일반능력을 제외한 나머지 기능들은 모두 경도 지적장애 수준으로 측정되었고(공판기록 중 108쪽), 피해자의 의사소통 능력과 자기관리 능력은 만 12세, 이동능력은 만 11세 수준으로(공판기록 중 109쪽) 피해자는 익숙한 환경에서 익숙한 인물들과 관계를 형성하며 단순한 삶을 영위하는 것에 큰 문제가 없었던 것으로 보인다(공판기록 중 111쪽).
③ 피해자는 이 사건 전에 이성과 약 1년간 교제한 경험이 있고(증거기록 중 105쪽), 원심에서 단순히 만지는 추행 행위와 간음 행위를 구분하여 진술하였으며(공판기록 중 63쪽), 의사에 반하는 신체 접촉에 대하여 “싫다”고 하고 “신고를 해야 한다”고 하는 등 성적 의사결정에 필요한 지식과 정보를 어느 정도 갖추고 있고, 성적 의사를 상대방에게 표현할 능력도 있는 것으로 보인다(공판기록 중 61쪽).
④ 피해자는 원심 법정에서 피고인에 관하여 무섭다고 진술을 하면서도 피고인이 무섭다는 것을 활동보조인 선생님과 이야기한 다음에 알게 되었다고 진술하였다(공판기록 중 64쪽). 한편 피해자의 활동보조인 E은 이 사건에 관하여 최초로 신고하였고(증거기록 중 7쪽), 수사기관에서 피고인이 피해자에게 계속 돈을 주어 경계를 항상 하고 있었으며(증거기록 중 105쪽), 이전에 피해자에게 성적인 문제가 있었고(증거기록 중 105쪽), 피고인으로부터 피해자가 돈을 받은 다음 과자를 사 먹어 피해자 관리에 힘이 들었다고 진술하였다(증거기록 중 109쪽). 따라서 피해자가 본인을 돌보아주는 E을 실망시키지 않기 위하여 피해자의 피고인에 대한 기억을 왜곡하였을 가능성을 배제하기 어렵다.
⑤ 특히, 이 사건이 발생한 2021. 3. 18. 피해자는 14:26, 17:00, 17:59, 18:20 네 차례에 걸쳐 피고인에게 전화를 걸었고(증거기록 중 170쪽), 피고인은 18:56, 20:12 두 차례에 걸쳐 피해자에게 전화를 걸었다(증거기록 중 235쪽). 즉, 피해자가 먼저 피고인에게 전화를 걸었을 뿐만 아니라 피해자는 이전에도 피고인으로부터 돈을 받아 과자를 사먹은 것으로 보이는바, 이 사건과 관련하여 피해자는 피고인으로부터 과자를 사 먹기 위한 돈을 지급받기 위하여 피고인의 집에 간 것으로 보인다.
⑥ 나아가 피해자는 피고인의 집에 가는 경우 피고인이 본인을 만질 수도 있다고 생각한 것으로 보이는바(공판기록 중 65쪽), 피해자가 금전적 이익을 얻기 위하여 피고인과 성적인 접촉을 한 것으로 볼 여지도 있다. 그런데 앞서 본 바와 같은 피해자의 지적능력 등을 포함한 활동능력, 피고인에 대한 신고 경위, 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내역 및 관계, 이 사건 당일 피해자가 피고인의 집에 방문하게 된 경위 등에 비추어 보면, 이러한 사정만으로 피해자가 이 사건 당시 지적장애로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 항거불능 또는 성적 자기결정권을 행사하기 어려운 항거곤란의 상태였다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 이를 인식하지 못하였을 가능성도 있다고 보인다.
라. 추행유인의 점에 대한 판단
1) 형법 제288조에서 말하는 ‘유인’이란 기망 또는 유혹을 수단으로 사람을 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 그 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말하고, 여기서 유혹이란 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미하며, 사실적 지배라고 함은 사람에 대한 물리적․실력적인 지배관계를 의미한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2318 판결 등 참조). 사람에 대한 물리적․실력적인 지배관계가 있었는지 여부를 판단함에 있어 장소의 특성, 행위자의 구체적 행태, 시간적 계속성 등 외부적인 상황 뿐 아니라 상대방의 나이나 당시 상대방이 놓여 있었던 상황, 상대방이 중간에 언제라도 그 장소나 상황을 이탈할 수 있었는지 여부 등도 판단 지표로 고려되어야 한다.
2) 앞서 본 바와 같은 사실 내지 사정에다가 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행할 목적으로 피해자를 유인하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피해자는 이 사건 당일 피고인에게 먼저 전화를 하여 피고인에게 돈을 달라고 한 것으로 보이고, 피고인은 이에 응하여 피해자에게 집으로 오면 돈을 주겠다고 한 것으로 보이며, 이후 피고인은 실제로 집에 온 피해자에게 1~2만 원을 준 것으로 보인다(공판기록 중 58쪽 등). 이러한 사정에다 앞서 본 바와 같은 피해자의 지적능력 등을 포함한 활동능력, 피고인에 대한 신고 경위, 피고인과 피해자 사이의 전화통화 내역[특히, 피해자는 2021. 3. 18. 이전인 2021. 3. 13., 2021. 3. 14., 2021. 3. 15., 2021. 3. 17. 피고인에게 전화를 걸었으나(증거기록 중 169쪽 이하), 피고인은 그 기간 피해자에게 전화를 걸지 않았다(증거기록 중 235쪽)], 이 사건 당일 피해자가 피고인의 집에 방문하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 현혹하여 판단의 적정을 그르치게 하는 정도의 기망행위를 하였다고 보기 어렵다.
② 이 사건 당시 피해자는 피고인으로부터 돈을 지급받기 위하여 피고인의 집에 들어간 것으로 보이고, 피해자는 20세의 미혼여성이며 피고인은 69세의 이혼남성으로 나이와 환경에 상당한 차이가 있기는 하다. 그러나 피해자가 피고인을 두려워하였다고 인정하기는 어려운 점, 피해자가 피고인의 집을 떠나는 것에 대하여 피고인이 이를 제지하였다는 등의 정황은 확인할 수 없는 점에 피해자가 이전에도 피고인의 집을 지속적으로 방문한 점 등을 더하여 보면, 피해자는 언제라도 그 장소를 이탈할 수 있었던 것으로 판단된다.
③ 나아가 앞서 본 바와 같이 피해자가 이 사건 당시 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되지 않은 이상, 설령 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 껴안고, 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다고 하더라도, 피고인의 위 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 단정할 수 없는바, 피고인이 처음부터 추행의 목적을 가지고 있었다고 인정하기도 어렵다.
4. 예비적 공소사실에 관한 판단
가. 예비적 공소사실
피고인은 광주 광산구 B 아파트 C동 1층에 거주하고 있는 사람이고, 피해자 D(가명, 여, 20세)는 사회연령이 9세 3개월 수준으로 지적장애의 정도가 심한 장애인으로서 위 아파트 C동 8층에 거주하고 있는 사람이다.
피고인은 피해자와 같은 아파트에 거주하면서 피해자에게 위와 같은 장애가 있어 피해자가 어린 아이처럼 평소 과자를 좋아하는 것을 알고, 피해자에게 과자를 사 먹을 수 있는 용돈을 주는 방법으로 피해자의 환심을 산 뒤, 피해자를 자신의 집으로 유인하여 추행하기로 마음먹었다.
피고인은 2021. 3. 18. 저녁경 피고인의 주거지에서, 피해자에게 전화하여 ”돈을 줄 테니 우리 집으로 내려와라“라고 말하여 피해자로 하여금 피고인의 집으로 오도록 하였고, 집에 온 피해자에게 1-2만 원을 준 다음, 지적장애로 인하여 피고인이 주는 돈을 받으면 무조건 피고인이 피해자의 몸을 만져도 된다고 오인한 피해자를 껴안고, 피해자의 옷 안으로 손을 집어넣어 피해자의 가슴을 만졌다.
이로써 피고인은 피해자를 추행할 목적으로 유인하였고, 위계로써 정신적인 장애가 있는 피해자를 추행하였다.
나. 장애인위계등추행의 점에 대한 판단
1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조에서 정한 ‘위계’란 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도15730, 2020보도48 판결 등 참조).
2) 앞서 본 사실 내지 사정에다가 및 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 지적장애인이기는 하나, 피해자는 만 12세 수준의 의사소통 능력과 자기관리 능력을 가지는 등 일상적인 내용을 주제로 소통하는 것에는 큰 어려움이 없어 보이는 점, ② 피해자가 성적 의사결정에 필요한 지식과 정보를 어느 정도 갖추고 있고, 성적 의사를 상대방에게 표현할 능력도 있는 점, 특히 피해자는 원심에서 ”만약 증인이 별로 좋아하지 않는 어떤 아저씨가 증인을 껴안으려고 한다면 증인은 어떻게 할 것인가요“라는 질문에 ”싫다고 해야 돼요“라고 답변하고, ”싫다고 말하는데도 불구하고 껴안는다면 증인은 어떻게 할 것인가요“라는 질문에 ”신고해야 되겠어요“라고 답변하였는바(공판기록 중 61쪽), 성적 접촉이 있는 상황에서 그 상황을 인식하고 대응할 수 있는 능력이 있는 것으로 보이는 점, ③ 따라서 피해자가 지적장애인이라는 이유만으로 피고인이 주는 돈을 받으면 무조건 피고인이 피해자의 몸을 만져도 된다고 오인하였다고 보기 어렵고, 달리 피해자가 위계로 인하여 성적 접촉에 나아간 점을 인정하기 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 이 부분 공소사실 기재와 같이 위계로써 추행하였다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
5. 결론
따라서 위와 같이 변경된 주위적 공소사실 및 추가된 예비적 공소사실에 관하여, 검사가 당심에서 제출한 증거까지 모두 종합하여 보더라도 이만으로는 위와 같은 공소사실은 인정하기 어렵다.
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다(앞서 본 바와 같은 이유로 검사의 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유 없으나, 원심판결을 전부 파기하는 이상 주문에서 검사의 항소를 기각한다는 선고를 하지 않는다).
【다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 3의 가.항 기재와 같고, 이 사건 예비적 공소사실의 요지는 위 4.의 가.항 기재와 같은 바, 위 각 공소사실은 위 3의 다, 라.항 및 4의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 모두 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.