주 문1. 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 모두 파기한다.
2. 피고인 A를 징역 2년 6개월에 처한다.
피고인으로부터 550,000,000원을 추징한다.
위 추징금 상당액의 가납을 명한다.
3. 피고인 D, E, F을 각 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 해당 피고인을 노역장에 유치한다.
위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다.
4. 피고인 A에 대한 공소사실 중 범죄일람표1 연번 6, 7 기재 각 도시및주거환경정비법위반의 점 및 피고인 B, C, 주식회사 G는 각
무죄.
이 무죄 부분의 요지를 공시한다.
5. 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 범죄일람표1 연번 1 내지 5, 8 기재 각 도시및주거환경정비법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
1) 피고인과 주식회사 H(이하 주식회사의 경우 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)는 2017. 9. 27.자 임시총회, 2017. 12. 26.자 임시총회에서 총회 개최를 위한 단순 보조업무만을 수행하였고, 위 총회에서 홍보요원들이 서면결의서를 징구한 것도 아니었음에도, 피고인이 위 각 총회와 관련하여 원심 판시 범죄일람표1의 연번 6, 7 기재와 같이 ‘정비사업’을 위탁받았다고 인정한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.
2) 피고인은 I 주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 재건축조합’이라 한다)의 사무를 처리할 신임관계에 있는 타인에 해당하지 않고, 시공사 선정과 관련하여 J에 유리하게 홍보하거나 조합원들로 하여금 J에 투표하도록 유도한 사실이 없다. 피고인이 J로부터 지급받은 5억 5,000만 원은 수주타당성 용역계약의 용역대금일 뿐이고 이를 부정한 청탁의 대가로 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대한 배임수재의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
3) 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
1) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제137조 제9호, 제102호 제1항은 등록을 하지 않고 정비사업을 위탁받은 자를 처벌할 뿐 위탁하는 자에 대한 처벌규정이 아니고, 정비사업 업무를 위탁하는 자의 지위에 있는 피고인에 대하여 형법 제30조를 적용하여 대향범에 해당하는 A의 공범으로 처벌할 수 없음에도 불구하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2) 2017. 9. 27.자 시공사 선정을 위한 임시총회, 2017. 12. 26.자 관리처분계획 수립을 위한 임시총회의 내부적 준비는 모두 이 사건 재건축조합과 정비사업전문관리업자가 직접 수행하였고, A 등이 수행한 업무는 총회 진행에 관한 외부적 단순 업무의 일부에 불과하다. 설령 A가 위 각 임시총회 개최 업무를 총괄하였다고 하더라도, 시공사 선정 과정과 관리처분계획의 수립 절차에 비추어 볼 때 A는 도시정비법에서 말하는 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’, ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행’ 등 정비사업을 위탁받았다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 A가 운영하는 H가 포괄적으로 위 각 임시총회의 대행업무를 수행하여 무등록 정비사업 수탁을 하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 잘못이 있다.
3) 원심의 형(벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 C, G
1) 이 사건 각 임시총회의 안건 내용과 관련된 핵심적, 전문적 업무는 모두 피고인 G가 수행하였고, 위 각 임시총회가 신속히 처리될 필요성이 있었기에 피고인 G가 조합으로부터 정비사업전문관리업자의 정비업무가 아닌 총회 개최 대행 업무를 의뢰받아 외부 대행업체에게 재위탁하여 수행하게 하였을 뿐이다. 피고인 G에게는 도시정비법위반의 고의가 없었고, 피고인들에 대한 공소사실도 H의 홍보요원들이 ‘투·개표관련 안내 및 관리, 관리처분안 사전공람 안내, 서면결의서 제출 안내 등’ 보조적 사실행위에 해당하는 업무만을 한 것으로 기재되어 있음에도, A가 운영하는 H가 직접, 포괄적으로 ‘정비사업 업무’를 수행하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.
2) 또한 A가 위 각 총회와 관련하여 이 사건 재건축조합으로부터 등록 없이 정비사업을 위탁받았다는 공소사실을 유죄로 인정하면서도, 피고인들이 A가 운영하는 H로 하여금 정비사업 업무를 수행하도록 하였다는 공소사실도 유죄로 인정한 원심판결에는 이유모순의 위법이 있다.
3) 원심의 형(피고인들 각 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 검사
1) 원심 판시 범죄일람표1의 연번 1 내지 5, 8 기재 각 총회 관련 업무는 실질적으로 H에서 전반적으로 수행한 것으로서 피고인 A, B이 공모하여 등록 없이 정비사업을 위탁받은 것임에도, 위 6건의 총회와 관련한 도시정비법위반의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.
2) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 A, D, E, F이 원심이유죄로 인정한 허위 홍보요원 용역비 합계 65,940,000원 외에도 나머지 용역비 합계 26,910,000원에 대하여도 이 사건 재건축조합을 기망하여 편취한 사실이 인정됨에도 불구하고 이 부분 사기의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
3) 피고인 A, B에 대한 원심의 위 각 형, 피고인 D, E, F에 대한 원심의 형(각 벌금 300만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인 A, D, E, F 부분 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
원심에서 피고인들은 원심 판시 범죄사실 제2항 범죄일람표2 연번 3 기재 용역에 관하여 실제 근무한 홍보요원이 37명임에도 홍보요원의 보수와 인원을 늘리는 방법으로 40명에 대한 홍보용역비 61,000,000원을 지급받아 그 중 8,050,000원(=10,000원×37명×10일+145,000원×3명×10일)을 편취하였다는 내용으로 기소되었는데, 원심은 위 용역의 일당이 150,000원으로 기재되어 있어 피고인들이 일당과 관련하여 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다고 판단하면서도 공소장변경 요구 없이 허위근무한 인원의 용역비 부분 4,350,000원을 초과하는 4,500,000원을 편취액으로 인정한 잘못이 있다.
한편 검사는 당심에서 피고인들에 대한 사기의 공소사실 중 홍보요원의 보수 관련 기망행위를 일부 철회하고, 편취액을 합계 71,700,000원으로 하는 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 각 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 부분 심판 대상이 변경되었다.
그리고 피고인 A에 대하여 공소사실이 변경된 부분과 원심이유죄로 인정한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 변경된 공소사실이유죄로 인정될 경우 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 A, D, E, F 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인 A와 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래 해당 부분에서 살펴본다.
3. K에 대한 경찰 피의자신문조서 사본의 증거능력에 관한 직권판단
가. 관련 법리
형사소송법 제312조 제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다. 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인 A는 K에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 사본(증거목록 순번 169번)에 대하여 내용부인 취지로 부동의한 사실을 인정할 수 있다. K는 피고인 A에게 부정한 청탁을 하고 재물을 교부한 대향범에 해당하므로, 위 증거는 피고인 A에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 그럼에도 원심은 증거능력에 관한 법리를 오해하여 위 증거의 증거능력이 있다는 전제에서 이를 유죄의 증거로 채택하였으므로, 이 판결을 통하여 위 증거에 대한 증거배제결정을 한다.
다만 원심이 채택한 증거 중 일부가 증거능력이 없는 것이라고 하여도 이를 제외한 다른 증거에 의하여 원심판결이 인정한 범죄사실을 인정할 수 있다면 그와 같은 위법이 원심판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없는데(대법원 1998. 12. 23. 선고 98도2898 판결 참조), 아래에서 보는 바와 같이 증거능력이 없는 위 증거를 제외하더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 나머지 증거들만으로 피고인 A에 대한 배임수재의 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법 사유에 해당하지 아니하므로 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 않는다.
4. 피고인 A의 배임수재 부분 사실오인 주장에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실
피고인은 재건축조합 총회 컨설팅 및 대행을 주 업무로 하는 ‘H’를 경영하며, 이 사건 재건축조합의 조합장인 B으로부터 2012. 11. 28. ‘조합설립 동의서 징구 홍보용역’을 위탁받은 것을 시작으로 2017. 6. 16. ‘시공사선정동의서 징구 용역’, 2017. 7. 27. 및 같은 해 8. 12. 임시총회 홍보에 이르기까지 수년간 조합에서 개최하는 모든 총회의 홍보 및 서면결의서징구, 투개표사무 용역 등 총회대행 용역을 위탁받았다.
이렇게 피고인은 위 조합과 개별 용역계약을 체결한 자로서 용역계약에 따라 습득한 정보를 계약기간 전후를 막론하고 공개하거나 누설하여서는 아니될 의무가 있고, 특히 2017. 9. 13. 조합의 대의원회로부터 ‘시공사 선정 총회’ 대행을 위임받은 정비사업전문관리업자인 ‘G’의 대표이사 C과 ‘공동사업시행 건설업자 선정 총회 용역업무 계약’을 체결하고 2017. 9. 13. ~ 9. 27.간 ‘합동설명회’, ‘시공사선정총회’, ‘홍보감시단’(건설사불법홍보 감시) 업무를 위탁받았으므로 그 업무를 대행함에 있어 조합에 가장 유리한 시공사가 선정될 수 있도록 중립성을 지키며 공정하고 청렴하게 업무를 처리하여야 할 임무가 있다.
그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여, 2017. 6.경 불상지에서 위 재건축사업의 시공권 수주를 희망하는 J 도시정비사업실의 K 부장으로부터 “J이 시공사로 선정될 수 있도록 도와주면 수주시 성공보수를 주겠다”는 부정한 청탁을 받고, 2017. 9. 13. ~ 9. 27.간 시공사선정총회 대행 업무를 수행하면서 총회 홍보 및 건설사의 불법 홍보활동을 감시하기 위해 고용한 홍보감시단 등 홍보요원들로 하여금 조합원들을 상대로 J에 대해 유리하게 홍보하고, 2017. 9. 26. 부재자투표 및 2017. 9. 27. 시공사선정총회에서 J에 투표하도록 유도함으로써 J이 시공사로 선정될 수 있도록 도움을 주고, 2017. 9. 27. J이 시공사로 선정되자 그 대가로 2017. 9. 28. J의 K로부터 피고인이 직원 F의 명의로 설립한 L 명의 법인 예금계좌로 550,000,000원을 교부받았다.
이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다.
나. 원심의 판단
원심은, ① 피고인은 직·간접적으로 시공자 선정에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, ② K가 피고인을 만나 이야기를 나눈 후 J이 H와 L를 거래업체로 각 등록하였고, ‘I 재건축사업 보고’ 문건에도 H에 관한 내용이 기재되어 있는 점, ③ H의 직원들 및 홍보요원들이 조합원을 직접 대면하면서 조합원들의 의사 형성에 영향을 미칠 수 있으므로 K로서는 시공자 선정과 관련하여 피고인에게 청탁할 동기가 충분하였던 점, ④ L는 전문성이 있거나 기존의 용역결과물을 가진 업체가 아니었는데 K가 피고인의 말에 따라 L와 거액의 용역계약을 체결하면서 계약상대방도 확인하지 않은 것은 이례적이라는 점, ⑤ ‘I 사전조사 보고서’는 약 1달의 단기간에 작성된 문건이며, 시공자 선정과 관련하여 반영할 내용이 있다고 보이지 않는 점, ⑥ 피고인과 J 부사장 M이 주고받은 문자메시지의 내용, ⑦ 피고인이 J로부터 지급받은 돈의 액수는 5억 5,000만 원에 이르고 그 지급시기도 J이 시공사로 선정된 다음 날인 점, ⑧ 피고인이 자신을 드러내지 않고 은밀하게 용역계약에 따라 금원을 받기 위해 L를 설립한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 K로부터 부정한 청탁을 받고 그 대가로 5억 5,000만 원을 취득하였다고 봄이 상당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 관련 법리
배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재하거나 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하지 아니한다. 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다. 따라서 법적인 권한이 없는 사람이라고 하더라도 실질적으로 타인의 사무를 처리하는 신임관계가 존재한다고 인정될 수 있고 그 신임관계에 관련된 사무로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2013도145 판결).
그리고 배임수재죄에 있어 ‘임무에 관하여’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되고, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함되고, ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. 또한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고, 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아니다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도11784 판결).
2) 구체적 판단
원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① ‘I 사전조사 보고서’는 J에 납품될 목적으로 작성되었고, 그 내용 자체에 의하더라도 조합원 795명을 대면 및 전화조사하였다는 것이어서 기존에 피고인이 수행한 이 사건 재건축조합의 홍보 업무로 취득한 정보가 활용된 것이며, J의 브랜드나 입찰 참여 가능성에 대한 사전 홍보로도 충분히 기능하였을 것으로 보이는 점, ② 2017. 6.경 이 사건 재건축조합이 사업방식을 공동사업시행 건설업자 선정 방식으로 변경할 것을 추진할 당시부터 빠른 사업진행을 위해 총회 결의로 인건비 예산을 승인받아 홍보요원 200여명을 채용할 것을 예상하고 있었는데, 사업추진 일정을 맞추고 효율적인 홍보를 수행하기 위해서는 오랫동안 홍보팀장 역할을 해 왔고 이 사건 재건축조합의 사정을 잘 알고 있는 피고인을 배제하고 홍보업무를 하기는 사실상 어려웠을 것으로 보이는 점, ③ L 명의로 체결된 수주타당성 사전조사 용역계약의 용역기간은 2017. 7. 4.부터 2017. 8. 3.까지인데, 피고인은 위 기간에 중첩된 2017. 7. 27.부터 2017. 8. 5.까지 10일간(주말 포함) 이 사건 재건축조합의 임시총회(2017. 8. 5.자) 홍보를 위한 임시직 용역계약을 체결한 상태였던 점(증거기록 6권 518면) 등을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
5. 도시정비법위반 부분 피고인 A, B, C, G 및 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 부분 공소사실
1) 피고인 B, A의 공동범행
정비사업의 시행을 위하여 필요한 ‘조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행’ 및 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’, ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행’ 등 정비사업을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받고자 하는 자는 법령으로 정하는 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 정비사업전문관리업의 등록을 하여야 한다.
그럼에도 불구하고, 피고인 B은 이 사건 재건축조합의 총회 및 정비사업 동의에 관한 서면결의서의 징구, 투개표업무, 관리처분계획의 수립 및 인가 등 정비사업과 관련된 업무를 맡을 사람이 필요하자 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 관할 관청에 등록하지 아니한 피고인 A의 ‘H’가 공급하는 홍보요원들을 마치 위 재건축조합의 홍보직원인 것처럼 고용하여 위 업무를 맡기는 수법으로, 피고인들은 법령에서 정한 정비사업전문관리업자가 아닌 무등록업자인 피고인 A 및 위 ‘H’의 직원들인 D, E, F이 공급하는 다수의 홍보요원들에게 정비사업과 관련된 업무를 맡기기로 공모하였다.
이에 피고인 B은 2017. 7. 27.경 피고인 A에게 ‘2017. 8. 5.자 임시총회(사업시행인가) 홍보 및 서면결의서 징구와 투·개표 관리사무’를 위탁하고, 그 대가로 104,000,000원을 지급한 것을 비롯하여, 2016. 5. 9.부터 2018. 5. 21.까지 아래 범죄일람표1에 기재된 것과 같이 총 8회에 걸쳐 ‘조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무’, ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’, ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행’ 등 정비사업을 위탁하고, 피고인 A는 정비사업전문관리업 등록을 하지 않고 아래 범죄일람표1에 기재된 것과 같이 총 8회에 걸쳐 ‘조합설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무’, ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’, ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행’ 등 정비사업을 위탁받아 처리하였다.
이로써, 피고인들은 공모하여, 관할 관청에 등록하지 아니하고 사업시행자인 이 사건 재건축조합으로부터 정비사업을 위탁받았다.
2) 피고인 C
정비사업전문관리업자는 정비사업의 시행을 위하여 필요한 ‘시공사 선정에 관한 업무의 지원’, ‘관리처분계획의 수립에 대한 업무의 대행’ 등 정비사업을 다른 용역업체 및 그 직원에게 수행하도록 하여서는 아니된다.
가) 2017. 9. 27.자 시공사 선정을 위한 임시총회 진행 외주 위탁
피고인은 2017. 9. 12. 이 사건 재건축조합의 대의원회로부터 시공사 선정을 위한 임시총회 대행 업무 등 시공사 선정에 관한 업무의 지원을 의뢰받자 2017. 9. 13. 불상지에서 A가 운영하는 무등록 용역업체인 ‘H’와 ‘공동사업시행 건설업자 선정총회 용역업무 계약’을 체결하고, 위 ‘H’가 공급한 홍보요원들로 하여금 그때부터 2017. 9. 27.까지 서면결의서 제출 안내, 투·개표관련 안내 및 관리 등의 업무를 수행하게 하였다.
나) 2017. 12. 26.자 관리처분계획 수립을 위한 임시총회 진행 외주 위탁
피고인은 2017. 11. 22. 같은 조합의 대의원회로부터 관리처분계획 수립을 위한 임시총회 대행 업무 등 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 지원을 의뢰받자 같은 날 불상지에서 위 ‘H’와 ‘관리처분계획 수립을 위한 총회 진행 외주업무 계약’을 체결하고, 위 ‘H’가 공급한 홍보요원들로 하여금 그때부터 2017. 12. 4.까지 관리처분안 사전공람 안내, 서면결의서 제출 안내, 투·개표관련 안내 및 관리 등의 업무를 수행하게 하였다.
이로써 피고인은 2회에 걸쳐 시공사 선정에 관한 업무의 지원, 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행 등 정비사업을 다른 용역업체에 위탁하여 수행하도록 하였다.
3) 피고인 G
피고인은 위 2)항 기재 일시, 장소에서 그 대표이사인 C이 그 업무에 관하여 2)항 기재와 같이 ‘H’와 2회에 걸쳐 시공사 선정에 관한 업무의 지원, 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행 등 정비사업을 다른 용역업체에 위탁하여 수행하도록 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 위 가. 1)항의 공소사실 중 범죄일람표1 연번 6, 7 부분과 2), 3)항의 공소사실에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 피고인 A, B, C, G의 보조적 사실행위, 모순된 공소사실 등의 주장을 모두 받아들이지 않고, 판시 증거에 의하여 이를 유죄로 인정하였다.
그리고 나머지 범죄일람표1 연번 1 내지 5, 8 부분은 피고인 A, B이 공모하여 이 사건 재건축조합으로부터 정비사업을 위탁받은 것이 아닌가 하는 의심은 드나, ① 정비사업전문관리용역계약에 의하더라도 이 사건 재건축조합이 직접 비용을 부담하여 처리해야 하는 업무가 있고, ② 위 재건축조합이 클린업시스템을 이용하여 개별 홍보요원과 계약을 체결한 점, ③ 일당이 지급되어 단순 용역 제공 목적의 계약으로 볼 여지가 큰 점, ④ 도시정비법 제102조 제1항 각호의 업무를 모두 정비사업전문관리업자가 위탁받아 처리하여야 한다고 볼 수 없는 점, ⑤ 정비사업전문관리업자의 등록기준 등에 비추어 볼 때 단순 노무만을 수행하는 경우에도 정비사업전문관리업자만이 가능하다고 해석할 수 없는 점, ⑥ 개별 채용된 홍보요원들이 피고인 A의 지시에 따랐는지 여부나 업무 내용과 처리 방법 등이 불분명한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 하면서 이를 무죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
1) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 각 사실이 인정된다.
가) 피고인 B은 서울 서초구 N 일대 66개동 2,120세대 아파트와 부대상가를 재건축하는 사업을 추진하기 위하여 토지 등 소유자 과반수의 동의를 받아 2012. 6. 17. 개최된 주민총회에서 이 사건 재건축조합의 전신인 ‘I 주택재건축정비조합설립추진위원회’의 위원장이 되었고, 위 추진위원회는 공개경쟁입찰을 거쳐 2012. 7. 26. 피고인 G에게 정비사업전문관리용역업무를 위탁하는 계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
나) 이 사건 재건축조합은 2013. 6. 30. 창립총회에서 토지등소유자 75% 이상의 동의를 얻어 설립되었고(다만 동별 동의 요건을 충족하지 못한 75동은 재건축 대상에서 제외하고 토지분할소송을 제기), 2013. 9. 10. 서초구청장으로부터 설립인가를 받아 2013. 9. 13. 설립등기를 마쳤다.
다) 이후 이 사건 재건축조합은 2014. 7. 27.자 총회(예산안 승인, 감정평가업체 선정 등), 2014. 12. 21.자 총회(설계용역 계약 변경 등), 2015. 9. 6.자 총회(제2기 조합임원 선거), 2015. 12. 20.자 총회(예산안 승인, 정관 일부 개정 등)를 각 개최하였으나, 위 토지분할소송 및 건축심의 등의 과정이 지연되어 사업시행인가를 신청하지 못하고 있던 중 2016. 1. 27. 도시정비법이 법률 제13912호로 개정되어 동별 구분소유자의 동의 요건이 2/3에서 1/2로 완화되었다. 이에 따라 이 사건 재건축조합은 2016. 5. 22. 개최된 2016년 정기총회에서 75동을 통합하여 재건축을 시행하기로 결의하였다(범죄일람표1의 연번 1). 그 밖에 범죄일람표1의 연번 2, 4 내지 8의 홍보 대상 총회 안건은 다음 표 기재와 같은데, 연번 5의 총회에는 총 조합원 2,293명 중 서면 제출자 625명, 현장 출석자(서면 제출 후 현장 출석 포함) 1,208명이 참석하였고, 연번 6의 총회에는 총 조합원 2,294명 중 서면 제출자 407여명, 현장 출석자(서면 제출 후 현장 출석 포함) 1,786명이 참석하였다.
라) 한편 재건축초과이익 환수제의 유예기간이 2017. 12. 31. 만료될 예정이어서, 이 사건 재건축조합은 2조 원 가량의 초과이익부담금 납부를 피하기 위하여 2017. 5. 29. 제4차 이사회, 2017. 6. 9. 제4차 대의원회를 거쳐 건설업자와 공동사업시행으로 사업 방식을 변경하여 위 유예기간 내에 관리처분계획인가를 신청하기로 하고, 2017. 6. 12. 서울시 클린업 시스템을 통하여 그 동의서 징구를 위한 임시직 직원 채용공고를 하였다(범죄일람표1 연번 3 기재 용역). 이 사건 재건축조합은 2017. 7. 초경까지 조합원 70%의 동의서를 받았고, 공동사업시행 건설업자 선정계획안과 동의율 충족 여부에 대한 서초구청의 검토결과 회신을 받은 후 2017. 7. 13. 공동사업시행 건설업자 선정에 관한 입찰공고(입찰마감일 2017. 9. 4.)를 하였다.
마) 그리고 피고인 A는 피고인 C에게 피고인 G가 시공사선정총회, 분양신청업무대행, 관리처분계획수립총회 등에 관한 업무를 이 사건 재건축조합으로부터 위탁받아 H에 재위탁할 것을 제안하였다.
바) 이에 2017. 9. 7. 이 사건 재건축조합의 이사회에서 공동사업시행 건설업자 선정에 따른 2회의 합동설명회 및 총회대행업무(조합원 총회 참석수당 포함 예산안 합계 844,845,870원)를 피고인 G에 위탁하고 그 비용은 낙찰자가 부담하여 정산하기로 결의하였고, 2017. 9. 12. 대의원회 의결을 거쳐 2017. 9. 13. 피고인 G와 H 사이에 ‘공동사업시행 건설업자 선정총회 진행을 위한 외주업무계약’(이하 ‘제1 외주업무계약’이라 한다)이 체결되었다. 이 계약에 따른 H의 용역업무 범위는 다음과 같고, 용역금액은 579,415,870원으로 하되 H의 책임 하에 선정된 시공사와 최종 정산하여 확정하기로 정하였다.
사) 이 사건 재건축조합은 2017. 9. 27. 서초구청장으로부터 조합원수 2,292인(동의율 81.5%), 건축연면적 약 1,606,326㎡, 최고 지상 35층 56개동 5,335세대의 아파트 재건축에 관한 사업시행인가를 받았다.
아) 그리고 이 사건 재건축조합은 범죄일람표1 연번 6의 총회에서 시공사로 선정된 J로부터 지급받은 입찰보증금을 재원으로 하여 2017. 9. 30. 피고인 G에 정산분 용역비 2,698,842,080원(부가가치세 포함)을 지급하였다.
자) 이 사건 재건축조합은 분양신청기간을 2017. 10. 13.부터 2017. 11. 13.까지로 정하여 조합원들로부터 분양신청을 받았고, 이를 토대로 관리처분계획안을 수립하였다. 그리고 피고인 G와 H 사이에 2017. 11. 22. ‘관리처분계획 수립을 위한 총회 진행 외주업무계약’(이하 ‘제2 외주업무계약’이라 한다)이 체결되었다. 이 계약에 따른 H의 용역업무 범위는 다음과 같고, 용역금액은 499,699,200원으로 하되 용역비 증감에 관하여는 H의 책임 하에 시공사와 최종 정산하여 확정하기로 정하였다.
2) 관련 법령 및 법리
가) 도시정비법은 제정 당시부터 정비사업 시행 과정에서 조합의 비전문성을 보완함으로써 조합원의 권익을 보호하고 사업추진의 효율성을 도모하기 위하여 행정·설계·시공·감리 등 분야에서 전문지식을 갖춘 인력의 도움을 받을 수 있는 ‘정비사업 전문관리업제도’를 도입하였고, 그 입법취지·목적에 따라 도시정비법 제102조 제1항은 정비사업전문관리업자가 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁·자문을 요구받는 업무 범위를 다음과 같이 정하였다.
그리고 도시정비법 제106조 제1항 제4호는 ‘정비사업전문관리업자가 제102조 제1항 각 호에 따른 업무를 직접 수행하지 아니한 때’에는 시·도지사는 정비사업전문관리업의 등록을 취소하여야 한다고 정하고 있고, 제137조 제9호는 ‘제102조 제1항을 위반하여 등록을 하지 아니하고 이 법에 따른 정비사업을 위탁받은 자’의 처벌을, 제138조 제4호는 ‘제102조 제1항 각 호에 따른 업무를 다른 용역업체 및 그 직원에게 수행하도록 한 정비사업전문관리업자’의 처벌을 각 규정하고 있다.
나) 한편 정비사업전문관리업의 등록 기준에 관한 도시정비법 시행령 제63조 제1항 [별표4]는 상근인력 확보기준을 다음과 같이 정하고 있다.
다) 이러한 도시정비법의 체계·내용·문언과 ‘정비사업전문관리업제도’의 입법취지에 비추어 보면, 도시정비법 제102조 제1항 제1호에서 정한 ‘정비사업의 동의에 관한 업무’는 조합설립 또는 정비사업의 시행 여부에 한정되는 것이 아니라 이를 포함하여 정비사업의 시행 과정에서 조합원 등의 권리·의무·법적지위에 영향을 미치는 사항에 관한 동의 또는 총회 의결과 관련된 전반적인 업무를 의미한다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도1486 판결 참조).
3) 구체적 판단
가) 피고인 B
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결 등 참조), 무등록 정비사업자에게 정비사업을 위탁하는 행위와 이를 위탁받는 행위는 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있음에도 위탁하는 자를 따로 처벌하지 않는 도시정비법 문언의 내용과 체계, 입법 취지 등에 비추어 보면, 정비사업전문관리업 등록을 하지 아니한 자에게 정비사업을 위탁하는 행위에 대하여는 일반적인 형법 총칙상의 공범규정을 적용하여 공동정범으로 처벌할 수 없다고 봄이 타당하다.
이 사건에서 피고인이 무등록 정비사업자인 A나 H에게 정비사업을 위탁하였다고 하더라도, 이는 도시정비법 제137조 제9호의 문언상 그 자체가 처벌대상에 해당하지 아니하고, 또한 이를 위 규정의 적용 대상인 무등록 정비사업 수탁행위에 대한 공동정범으로 처벌할 수도 없다(검사는 피고인이 A의 무등록 정비사업 수탁행위에 대한 공동가공의 의사 또는 기능적 행위지배가 있어 A와 공모한 도시정비법위반의 공범으로 처벌될 수 있다고 주장하나, 검사가 제출한 증거들만으로 위 주장과 같은 공동가공의 의사, 기능적 행위지배를 인정하기 부족하고, 아래에서 보는 바와 같이 A가 등록 없이 이 사건 재건축조합으로부터 정비사업을 수탁받아 수행하였다고 인정할 증거도 부족하다).
따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것인데도, 원심은 위 범죄일람표1 연번 6, 7 부분을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분은 파기되어야 한다.
나) 피고인 A, C, G
⑴ 도시정비법 제45조 제1항이 규정한 총회의 의결사항과 위에서 본 범죄일람표1 연번 1, 2, 4 내지 8 기재 각 총회의 안건 내용, 공동사업시행 건설업자 선정에 관한 동의요건 및 절차, 효력 등에 비추어 보면, 범죄일람표1 기재 각 용역에 관한 업무는 도시정비법 제102조 제1항에서 규정한 ‘정비사업의 동의에 관한 업무’ 또는 ‘시공자 선정에 관한 업무’, ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무’에 해당하고, 조합원 등의 권리·의무·법적지위에 영향을 미치는 사항에 대한 서면결의서 징구를 대행하는 행위는 ‘정비사업의 동의에 관한 업무’에 포함된다.
⑵ 그러나 ① 등록된 정비사업전문관리업자만이 수행할 수 있는 업무는 정비사업의 동의, 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 ‘대행’이라 규정하고 있고, 원활한 총회 수행을 위해서는 총회 안건을 홍보하고, 의결권 행사 방법을 안내하며, 투·개표 등 총회의 진행을 보조할 인력이 필요한데, 이러한 홍보, 안내 및 보조업무를 정비사업의 ‘대행’이라고까지 보기는 어려운 점, ② 재건축조합의 임원 숫자가 한정되어 있고 모든 임원이 상근하는 것도 아니며, 정비사업전문관리업자가 확보하여야 하는 상근 인력도 건축, 법률, 세무 등의 전문직종이나 경험을 요구할 뿐이어서 정비사업전문관리업자가 이러한 홍보, 안내, 투·개표 보조업무를 직접 수행하도록 강제하는 것은 불합리한 점, ③ 서초구청에서는 ‘홍보요원에 의한 서면결의서 징구 행위를 금지하도록 행정지도하고 있으나, 홍보요원을 고용하는 사실 자체에 대하여는 행정지도나 제재 사항이 아님’이라고 회신한 점, ④ 이 사건 재건축조합 설립 당시 감사였던 P이 2013년 감사보고서에서 ‘시공자, 설계자, 정비업체, 감정평가업체가 아닌 다른 협력 업체의 경우 도시정비법에 별도로 선정기준이 명시되어 있지는 않으나 총회 홍보업체도 공개경쟁입찰에 의하여 선정하는 것이 바람직하다’는 의견을 제시하였고, 조합장 B은 ‘타 현장에서 동의서 및 서면결의서 징구업무를 홍보요원 운영회사에게 외주하였다가 업무 자격과 관련하여 소송에 휘말리는 경우가 있었고, G에 업무를 위탁하더라도 어차피 홍보요원 운영회사에 외주를 주어야 하므로 단가가 높다고 하여 조합 측에서 직접 홍보요원을 고용하기로 하였다’는 취지로 답변하였던 점(홍보요원을 필요한 범위 내에서 적정하게 채용·관리하고, 외주업체나 홍보요원들이 공정하고 성실하게 업무를 수행하도록 관리하는 것은 별개의 문제일 뿐 별도의 인력이 필요하다는 점은 재건축조합 내외의 공통된 인식이었던 것으로 보인다), ⑤ 이 사건 용역계약에서 총회비용, 정비사업의 동의에 관한 업무에 따른 인건비 등은 이 사건 재건축조합의 부담으로 명시하고 있고, 피고인 G는 사업 진행 단계에 따라 용역대금을 지급받기로 하였으며, 시공사 선정을 통한 재원이 마련된 직후 수행한 용역 범위의 용역대금을 지급받은 것으로 보이는 점, ⑥ 이 사건 재건축조합의 2017. 9. 27.자 임시총회 및 2017. 12. 26.자 임시총회(범죄일람표1 연번 6, 7) 등 개최를 위한 예산안의 내용이나 제1, 2 외주업무계약의 용역 범위에 비추어 보면, 제1, 2 외주업무계약이 ‘서면결의서의 징구’나 관리처분계획의 수립 자체를 포함하고 있다고 볼 수 없고, 이 사건 용역계약의 용역 범위의 ‘시공사 선정에 관한 업무’ 중 총회 대행을 제외한 나머지 업무들은 H에 의하여 수행되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점(2017. 9. 27.자 임시총회에 있어서도 건설업자 선정 안건은 서면결의서가 미리 배부되지 않고 총회 전일과 총회 당일 지정된 장소에서 배부되고 투표되었다.), ⑦ 정비사업전문관리업자가 도시정비법 제102조 제1항 각 호의 업무를 ‘직접 수행’하여야 하고 위탁 내지 외주를 일체 할 수 없다면, 같은 항 제4호의 시공사 선정에 관한 업무의 ‘지원’을 지나치게 넓게 보아 시공사 선정 과정에서 발생할 수 있는 모든 업무를 직접 인력을 고용하여 수행하여야 하는 것으로 해석함이 부당한 점, ⑧ 범죄일람표 1 연번 3의 동의서 징구 용역 내용과 경위, 위 용역의 결과 비교적 단기간 내에 조합원 70%의 동의서를 징구한 점에 비추어 위 용역은 정비사업의 주요 내용에 대하여 조합원을 설득하는 방법으로 영향력을 행사하여 동의서를 징구하는 것이라기보다 조합원들에게 충분히 홍보된 건설업자 공동사업시행 방식에 관하여 단순 동의서를 수거하는 정도에 불과한 것으로 보이는 점, ⑨ 이 사건 재건축조합의 총회 업무와 관련하여 피고인 G의 직원인 Q, 조합 이사 R, S 등은 모두 총회 관리업무나 이사회 개최, 서면 작성, 대관 업무 등을 피고인 G가 수행하였고, 홍보요원 첫날 교육도 피고인 C이나 Q이 수행하였다고 진술하였으며, F이나 T이 H의 역할에 대해 수사기관에서 진술한 것은 대체로 총회 진행 자체에 대한 것일 뿐 총회 준비나 법적인 정비사업전문관리업자의 업무, 역할 등을 알지 못한 채 답변한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A가 B과 공모하여 관할 관청에 등록하지 아니하고 사업시행자인 재건축조합으로부터 8회에 걸쳐 정비사업을 위탁받았다는 점 및 피고인 C, G가 2회에 걸쳐 시공사 선정에 관한 업무의 지원, 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행 등 정비사업을 다른 용역업체에 위탁하여 수행하도록 하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(조합 총회의 의결을 위한 서면을 받거나 투개표를 관리하는 것이 정비사업전문관리업자의 등록이 필요한 업무라는 취지의 법제처 11-0126호 법령해석은 법원을 구속하는 효력이 없다).
다) 그렇다면 피고인 A, B에 대한 범죄일람표1 연번 1 내지 5, 8 기재 각 도시정비법위반의 점에 대하여 무죄라고 판단한 원심은 정당하고 이 부분 검사의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 없으며, 피고인 A, B에 대한 나머지 도시정비법위반, 피고인 C, G에 대한 도시정비법위반의 점은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장은 이유 있다.
6. 피고인 A, D, E, F에 대한 사기의 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 변경 후 주위적 공소사실
피고인들은 사실은 피고인 A가 운영하는 ‘H’가 이 사건 재건축조합으로부터 정비사업을 위탁받아 ‘H’가 고용한 홍보요원들로 하여금 용역 업무를 시키고 있음에도, 재건축조합이 정비사업전문관리업자로 등록되지 않은 ‘H’에게 직접 정비사업을 위탁하면 도시정비법위반의 문제가 발생할 것을 우려하여 조합에서 홍보요원들을 직접 고용하는 것처럼 개별용역계약서 내지 임시직근로계약서를 작성하고 그에 따른 용역비를 지급하는 형식을 취한 것을 기화로 실제보다 홍보요원들의 보수와 인원을 늘리는 방법으로 용역비를 부풀려 청구하기로 공모하였다.
위와 같은 공모에 따라 피고인 D, E은 명의만 제공할 허위의 홍보요원을 모집하고, 피고인 A와 피고인 F은 이와 같이 취합된 허위 홍보요원의 이력서 및 명단을 위 재건축조합에 보내어 2017. 8. 12. 서울 서초구 U, V호 소재 위 재건축조합 사무실에서 위 조합 경리과장 W으로 하여금 X 등 홍보요원 65명의 명의로 “용역기간 : 2017. 7. 27.부터 8. 5.까지(10일), 보수 : 16만원/일” 등의 조건으로 용역계약을 체결하는 내용의 개별용역계약서 65매를 작성한 후 조합장 B의 결재를 받게 하였다.
그러나 사실 위 홍보요원 65명 중 위 X 등 16명은 실제 근무인원이 아니라 피고인 D, E, F이 이력서와 급여서류를 만들어서 조합에 제출한 허위의 홍보요원이었다.
이와 같이 피고인들은 공모하여 2017. 8. 10. 홍보요원 65명에 대한 홍보용역비를 청구하고, 그 정을 모르는 위 T으로부터 같은 날 위 65명의 각 예금계좌로 1,500,000원, 같은 달 11. 각 100,000원 등 합계 1,600,000원씩을 송금받는 등 총 104,000,000원을 지급받아 그 중 35,400,000원{(2만원×49명×10일)+(16만원×16명×10일)}을 편취하였다.
피고인들은 이를 비롯하여 그때부터 2018. 5. 30.까지 아래 범죄일람표2 기재와 같이 3회에 걸쳐 같은 방법으로 공모하여 합계 92,850,000원을 편취하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 위 범죄일람표2 연번 1 인원 중 50명, 연번 2 중 32명은 모두 이 사건 재건축조합과 개별적으로 계약서를 작성하고 업무를 수행하였고, 피고인들이 일당과 관련하여 피해자를 기망하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 같은 표 연번 1 편취액 중 11,400,000원(=35,400,000원-160,000원×15명×10일), 연번 2 편취액 중 11,960,000원(=49,400,000원-160,000원×18명×13일), 연변 3 편취액 중 3,550,000원(=8,050,000원-150,000원×3명×10일) 합계 26,910,000원 부분은 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다(이와 일죄관계에 있는 사기죄가 유죄로 인정되므로 이유무죄).
다. 당심의 판단
검사는 당심에서 홍보요원들의 보수와 관련된 기망 내용을 철회하였고, 피고인들이 실제 근무하지 않았음을 인정하는 홍보요원(대체인력 주장 부분 포함)들의 숫자는 범죄일람표2 연번 1의 경우 15명, 연번 2의 경우 18명이며, 연번 2의 홍보요원 중 D의 계좌에 200만 원, 190만 원을 각 입금한 2명(Y, Z)의 입금액은 피고인들이 채권을 변제받은 것일 뿐 허위인력 근무가 아니라고 주장하고 있는 점, 단톡방에 초대되었는지 여부가 실제 근무 여부의 명확한 판단 기준이라고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 위 26,910,000원의 편취 부분이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 사실오인의 위법이 없다.
7. 결론
그렇다면 피고인 A, B, C, G의 항소는 이유 있고, 피고인 A, D, E, F 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 A, B, C, G와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 A, B에 대한 범죄일람표1 연번 1 내지 5, 8 기재 각 도시정비법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
[파기 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
1. 피고인 A, D, E, F의 공동범행(사기)
이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 제2항 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 피고인 A(배임수재)
위 항소이유에 대한 판단 4의 가.항 기재와 같다.
증거의 요지
1. 피고인 A, D, E, F의 각 원심 일부 법정진술
1. 원심 제10회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술기재
1. E, D, R, F, K에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 2017. 9. 2. A가 세무법인 AA에게 전송한 메일, 2017. 8. 21. F이 A에게 전송한 홍보요원, 계약서와 집계표의 홍보요원 명단 비교표, 수사보고(2017. 8. 24. 임시총회 용역의 OS요원 리턴내역 관련), 2017. 8. 24. 임시총회 홍보 및 투개표사무용역, 수사보고(2018. 5. 30. 정기총회 용역의 OS요원 리턴내역 관련), 2018, 5. 30. 정기총회 홍보용역 리턴 내역, 수사보고(홍보요원 AB이 D에게 종합소득세신고금액이 많이 나온 것을 확인해 달라고 보낸 메시지 관련), 수사보고[2017 임시총회 홍보용역(연번 10번 용역) 관련, 허위 근무인원(AC)의 이력서를 만들라는 내용의 메시지 관련], 수사보고[2017 임시총회 홍보 및 투개표사무용역(연번 11번 용역) 관련, 허위 OS요원들의 이력서를 만드는 내용의 메시지 관련], 수사보고[2017 임시총회 홍보용역(연번 10번 용역) 관련, 허위로 계약서를 작성한 인원 관련], 수사보고[2017 임시총회 홍보 및 투개표사무용역(연번 11번 용역) 관련, 허위 계약 홍보요원 특정 관련], 수사보고(AD가 허위의 홍보요원 계약서를 작성한 채팅 내용 관련), 집계표 분석, D 계좌 입금내역 분류표 3부
1. 업체계좌 등록 및 변경 신청(H), 2017. 7. 4. A가 K에게 보낸 L 사업자등록증, 업체 계좌 등록 및 변경 신청(L), 전자세금계산서, 업무일지, I 재건축사업보고 출력물, I 사전조사 보고서 사본
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 A: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 각 징역형 선택
○ 피고인 D, E, F: 각 형법 제347조 제1항, 제30조, 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
○ 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
○ 피고인 D, E, F: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 추징
○ 피고인 A: 형법 제357조 제3항 후문, 제1항
1. 가납명령
○ 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항
양형의 이유
○ 피고인 A
재건축사업과 관련한 부정행위는 엄단할 필요성이 있는 점, 피고인이 이 사건 배임수재 범행으로 거액의 금원을 취득하였고, 사기 범행의 죄질도 가볍지 않은 점에 비추어 보면 피고인에 대하여 엄한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 재건축조합의 피해 금액 중 일부를 회복한 점, 피고인의 건강이 좋지 않은 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 피고인 D, E, F
피고인들이 A와 공모하여 이 사건 재건축조합을 상대로 실제 근무하지 않은 홍보요원들의 용역비를 청구하는 방법으로 금원을 편취하였는바, 범행 경위 및 수법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 못한 점, 이 사건 범행은 A의 지시에 따른 것으로 상대적으로 가담 및 기여 정도가 아주 중하다고 보긴 어려운 점, A가 이 사건 재건축조합의 피해금액 중 일부를 회복한 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형요소를 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 피고인 A, B에 대한 공소사실 중 범죄일람표1 연번 6, 7 기재 각 도시정비법위반의 점 및 피고인 C, G
이 부분 공소사실의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 5의 가.항 해당 부분 기재와 같은바, 5의 다.항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 한다.
2. 피고인 A, D, E, F에 대한 공소사실 중 사기의 점
가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 피고인들이 위 항소이유에 대한 판단 6의 가.항 기재와 같이 피해자를 기망하여 범죄일람표2 연번 1 기재 용역에 대하여 11,400,000원, 연번 2 기재 용역에 대하여 11,960,000원, 연변 3 기재 용역에 대하여 3,550,000원 합계 26,910,000원을 편취하였다는 것이고, 예비적 공소사실의 요지는 같은 방법으로 아래 표 기재와 같은 금원을 편취하였다는 것이다.
나. 위 항소이유에 대한 판단 6의 다.항에서 본 바와 같이 위 가.항의 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄관계에 있는 판시 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
