절취한 자기앞수표 사용, 사기죄 성립 여부는?

주            문
피고인 A을 징역 2년, 피고인 B을 징역 10월에 각처한다.
이 사건 2015고단457호의 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점은 각 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이 사건 배상명령신청을 모두 각하한다.

이            유

범죄사실
피고인 A은 2013. 5. 16. 인천지방법원에서 중감금죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2014. 5. 30. 서울남부교도소에서 가석방되어 2014. 7. 25. 가석방 기간을 경과하였다.
『2015고단457』
1. 피고인 A
피고인은 2014. 10. 10. 19:30경 인천 연수구 E에 있는 F 식당 건물화장실 내에서, 피해자 G이 그곳 휴지걸이 위에 일백만원권 수표 9매, 일십만원권 수표 9매, 오만원권 지폐 2매, 600달러와 주민등록증 1매, 우리은행 체크카드 6장, 기업은행 체크카드 1장이 들어 있는 시가 미상의 지갑을 올려놓은 것을 보고 이를 가지고 가 절취하였다.
2. 피고인 B
피고인은 2014. 10. 10. 19:40경 인천 연수구 E에 있는 F 식당 앞에서, 위 A이 1의 가항과 같이 절취해 온 지갑을 그 정을 알면서도 건네받아 보관함으로써 장물을 보관하였다.
『2015고단4097』
1. 피고인 A
피고인은 2014. 11. 20. 16:00경 인천 남구 주안동에 있는 주안역에서, 피해자 H이 운행하는 택시에 탑승하여 인천 남구 문학동으로 이동하면서 피해자의 주의가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 운전석과 조수석 사이 박스에 놓여있던 피해자 소유 현금 3만 원, 신용카드 3장이 들어 있는 시가 불상 지갑 1개를 가지고 갔다.
2. 피고인 A, 피고인 B
가. 사기, 여신전문금융업법위반
피고인들은 2014. 11. 20. 17:57경 경기 부천시 원미구 I에 있는 피해자 성명불상자가 운영하는 'J' 의류매장에서, 다운점퍼, 트레이닝세트를 구입하면서 그곳 종업원에게 피고인 A이 위 1항과 같이 절취한 H 명의의 우리은행 체크카드 1장을 제시하여 위 종업원으로 하여금 857,000원의 카드 매출전표를 작성하게 한 후 매출전표 서명란에 서명한 다음 위 종업원에게 교부하여 절취한 체크카드를 사용하고, 위 종업원으로부터 즉석에서 물품대금 857,000원을 면제받아 동액 상당의 재산상 이득을 취득한 것을 비롯하여 그때부터 같은 날 18:06경까지 별지 범죄일람표1 기재와 같이 4회에 걸쳐 절취한 신용카드 등을 사용하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 절취한 신용카드 등을 사용하고, 피해자 성명불상자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 합계 1,956,000원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.

나. 특수절도
피고인들은 위 2015고단457호 사건에 대한 경찰 수사가 진행되자 이를 피해 인천을 떠나기로 하고 타인 주거에 침입하여 재물을 절취한 후 도피 자금으로 사용하기로 공모하였다.
피고인들은 2014. 11. 24. 12:00경 인천 남구 K 101호 피해자 L의 집에 이르러, 피고인 B은 초인종을 누르고 출입문을 발로 걷어차 주거지 내부에 사람이 없는 것을 확인한 후 망을 보고, 피고인 A은 건물 외벽에 설치된 가스배관을 타고 올라가 창문을 열고 집 안으로 침입한 후 출입문을 열어 피고인 B이 집안으로 들어오게 하고, 그곳에서 피해자 소유 시가 100만 원 상당 삼성 노트북 1개, 시가 80만 원 상당 캐논 카메라 1개를 가지고 가는 등 그때부터 2015. 5. 초순경까지 별지 범죄일람표2 기재와 같이 인천, 서울, 성남 등지에서 타인의 재물을 절취하거나 절취할 재물이 없는 등의 이유로 미수에 그쳤다.
이로써 피고인들은 합동하여 13회에 걸쳐 합계 22,606,000원 상당의 재물을 절취하고, 4회는 미수에 그쳤다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 법정진술
『2015고단457』
1. G, M, N, D에 대한 각 경찰 진술조서
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(피의자 A 누범 전력 확인)
『2015고단4097』
1. 피고인의 법정진술
1. O에 대한 경찰 진술조서
1. L의 진술서 사본
1. P, Q, R, H, S, T, U, V, W, X, Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE의 각 진술서
1. 압수조서, 압수목록
1. 각 현장사진
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 A : 각 형법 제329조(절도의 점), 각 형법 제331조 제2항(합동절도의 점), 각 형법 제342조, 제331조 제2항(합동절도미수의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제30조(신용카드 등 부정사용의 점), 징역형 선택
피고인 B : 형법 제362조 제1항(장물보관의 점), 각 형법 제331조 제2항(합동절도의 점), 각 형법 제342조, 제331조 제2항(합동절도미수의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 형법 제30조(신용카드 등 부정사용의 점), 징역형 선택
1. 누범가중
피고인 A : 형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 작량감경
피고인 B : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 배상명령신청 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항
양형의 이유
1. 피고인 A
제1범죄
[유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도)
[특별양형인자]
– 가중요소 : 특가(누범)에 해당하지 않는 동종 누범
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 가중영역, 1년 6월~4년
[일반양형인자]
– 가중요소 : 2인 이상 합동한 경우
제2범죄
[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만)
[특별양형인자]
– 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 가중영역, 1년~2년 6월
제3범죄
[유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제2유형(일반절도)
[특별양형인자]
– 가중요소 : 특가(누범)에 해당하지 않는 동종 누범
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 가중영역, 10월~2년
[다수범죄 처리기준]
위 각 죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 사기미수죄, 여신전문금융업법위반죄, 합동절도미수죄에 관하여는 양형기준이 설정되지 아니하나, 그 하한은 양형기준이 설정된 위 각 죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다.
[최종 형량범위]
다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 1년 6월~5년 11월
[선고형의 결정]
특수절도죄, 특수절도미수죄, 절도죄 등은 동종 범죄로 인한 누범 기간에 범하여졌고, 2015고단4097호의 각 범죄는 2015고단457호의 범죄로 수사기관에서 조사를 받거나 기소되어 재판을 받는 중에 범한 것인 점, 피해가 전혀 회복되지 아니한 점 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 B
제1범죄
[유형의 결정] 절도 > 일반재산에 대한 절도 > 제4유형(침입절도)
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 1년~2년 6월
[일반양형인자]
– 감경요소 : 형사처벌 전력 없음
– 가중요소 : 2인 이상 합동한 경우
제2범죄
[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만)
[특별양형인자]
– 가중요소 : 범행수법이 매우 불량한 경우
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 가중영역, 1년~2년 6월
[일반양형인자]
– 감경요소 : 형사처벌 전력 없음
제3범죄
[유형의 결정] 장물 > 일반장물 > 제1유형(일반장물에 대한 장물)
[권고영역의 결정 및 권고형의 범위] 기본영역, 6월~1년 6월
[일반양형인자]
– 감경요소 : 형사처벌 전력 없음
[다수범죄 처리기준]
위 각 죄와 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있는 사기미수죄, 여신전문금융업법위반죄, 합동절도미수죄에 관하여는 양형기준이 설정되지 아니하나, 그 하한은 양형기준이 설정된 위 각 죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다.
[최종 형량범위]
다수범 가중(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 결과 : 1년~4년 3월
[선고형의 결정]
2015고단4097호 범죄의 일부는 2015고단457호의 범죄로 기소되어 재판을 받는 중에 범한 것인 점, 피해가 전혀 회복되지 아니한 점 등은 불리한 정상으로, 피고인이 처벌 전력이 없는 초범인 점은 유리한 정상으로 고려하고 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
가. 피고인 A
피고인은 2014. 10. 12. 20:00경 인천 연수구 AF에 있는 피해자 N이 운영하는 "AG"에서 노래방 이용대금을 지급하면서, 범죄사실 1항과 같이 절취한 백만원권 수표(AH) 1장의 뒷면에 "AI, AJ"라고 기재하여 마치 정상적인 수표인 것처럼 피해자에게 교부하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 거스름돈으로 80만 원을 건네받아 가져가 이를 편취하였다.
나. 피고인들의 공동범행
1) 피고인들은 공모하여 2014. 10. 11. 09:42경 인천 남구 AK에 있는 피해자 D이 운영하는 "AL"에서 술값을 지불하면서, 피고인 AI는 위와 같이 절취한 백만원권 수표(AM)에 "AI, AN"라고 기재하고, 피고인 B도 위와 같이 절취한 100만원권 수표(AO)에 "AP, AQ"라고 기재하여, 마치 정상적인 수표인 것처럼 피해자에게 교부하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 각각 거스름돈으로 80만 원씩 합계 160만 원을 건네받아 이를 편취하였다.
2) 피고인들은 공모하여 2014. 10. 13. 12:52경 인천 남구 AR. 피해자 M가 운영하는 "AS"에서 술값을 지불하면서, 위와 같이 절취한 백만원권 수표(AT)에 피고인 A이 "A, AU"라고 기재하여 마치 정상적인 수표인 것처럼 피해자에게 교부하여 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자로부터 거스름돈으로 76만 원을 건네받아 이를 편취하였다.
2. 판단
금융기관발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있어 현금에 대신하는 기능을 하고 있으므로 절취한 자기앞수표를 현금 대신으로 교부한 행위는 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 절도의 불가벌적 사후처분행위로서 사기죄가 되지 아니한다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도1728 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도5391 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도16994 판결 등 참조).
위와 같이 절취한 자기앞수표의 환금행위를 불가벌적 사후행위로 보아 별도로 처벌하지 않는 것은 검사의 주장과 같이 그와 같은 행위가 제3자의 법익을 침해하지 않는다는데 그 근거가 있는 것이 아니라 자기앞수표의 현금적 성격으로 인해 절취한 자기앞수표의 환금행위는 절취행위에 수반한 당연한 경과라고 할 것이고, 이러한 당연한 경과로서의 환금행위에 대한 법적 평가는 결국 당초의 절도행위에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함된다는 점에 그 주된 이유가 있다.
이러한 법리는 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93도213 판결 참조).
위 법리에 기초하여 이 사건에 관하여 살피건대, 위 각 자기앞수표를 절취한 피고인 A의 자기앞수표 사용행위는 이미 유죄로 인정된 절도죄의 가벌적 평가에 포함된 행위라고 할 것이고, 피고인 B의 자기앞수표 사용행위는 장물취득죄(이 사건에서는 기소되지 아니하였다)의 불가벌적 사후행위라고 할 것이다.
따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.