종중 대표의 업무상횡령·배임, 징역 2년 실형 선고 사례 – 잠실횡령배임변호사

이            유

범 죄 사 실
[기초사실]
'C 소종회(이하 '이 사건 종중'이라고 함)'는 'C' 중 조부 D, 부 E, 손 F이 각 직계 종손으로서 종중의 중심이 되는 소종회(小宗會)로, 위 D 등이 위 F의 고조부인 G(호적상H) 이하 선조들의 분묘 수호와 봉제사, 종중재산에 대한 각종 공과금 납부 등의 역할을 수행해 오던 중 2007. 1. 10.경 위 D과 E 명의로 등기되어 있던 천안시 I 전 119㎡, J 전 2,110㎡, K 전 2,152㎡, L 임야 13,919㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 '이 사건M 토지'라 한다)를 종중재산으로 하고, 위 G을 시조, N(위 G의 자손)을 종중 구성원으로 하는 회칙을 제정하고, 위 E를 대표, 피고인을 총무로 각 선출하였다.
이후 2009년경 종중재산인 위 M 일대 토지가 천안 O로 수용되면서 위 F의 모 P과 그 자녀 5명 명의로 보상금 약 3,750,000,000원이 지급되었고, 이 사건 종중에서는 종중회의를 거쳐 위 G의 자손인 종원 104명에게 각 10,000,000원씩 총 1,040,000,000원을 지급하고, 남은 금액으로는 아산시 Q 4층 상가건물과 아산시 R 임야, 아산시 S 및 T 답을 매입하고, 세금 및 기타 비용 지출에 충당하기로 하였다.
한편, 위와 같이 종중재산에 대한 보상금으로 매입한 Q 4층 상가건물을 종중 명의로 소유권이전등기 하기 위해서는 관할관청에 종중 등록을 해야 했기 때문에 이 사건 종중에서는 2009. 10. 11.경 종중회의를 개최하여 위 F을 대표, 피고인을 총무로 각 선출하고 종중 명칭을 'U문중(諱. 돌아가신 분을 높이기 위하여 이름 앞에 붙이는 존칭어)'으로 정하여 관할관청에 등록하려 하였으나, 위 F이 이미 이 사건 종중보다 대종중인'C'의 대표로 등록되어 있음을 이유로 위 F을 대표로 한 이 사건 종중의 등록을 거절당하자 형식적으로 피고인을 이 사건 종중의 대표로 기재하여 종중 등록을 하기로 하였다.
피고인은 위와 같이 이 사건 종중을 관할관청에 등록하는 과정에서 회의록 등 관련 서류를 자신이 작성하게 되자 이 사건 종중의 명칭을 임의로 'V문중'으로 변경한 후 자신을 대표로 기재하여 종중 등록을 하였고, 이후 이 사건 종중 재산이었던 위 M 토지가 피고인의 조부인 W(족보상 X) 명의로 등기되었다가 위 D과 E에게 이전등기 되
었음을 이유로 위 M 토지가 위 W 개인 재산이었으므로 위 W의 직계 자손이 아니면 이 사건 종중의 종원 자격이 없다고 주장하며 이 사건 종중의 종원들 중 위 W의 직계자손이 아닌 위 F 등을 종중 업무에서 배제하는 한편 자신이 이 사건 종중 대표로 등록되어 종중재산을 관리하게 된 것을 기화로 이를 통해 사적인 이익을 취하기로 마음먹었다.
[범죄사실]
1. B 상가건물 부설주차장 부지 매각관련 업무상횡령
피고인은 2015. 12. 10.경 이 사건 종중 소유인 아산시 Q 토지와 그 지상 4층 상가건물(이하 'B 상가건물'이라 한다)의 부설주차장인 Z 토지에서 분할된 AA 토지 60㎡를 자신의 딸인 AB에게 3,630만 원에 매도하고 같은 달 15.경 위 AB에게 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
한편 아래 무죄 부분의 공소사실 기재와 같이 위 B 상가건물 및 부설주차장인 Z 토지를 매수한 AC은 뒤늦게 매매목적물에 위 AA 토지가 포함되어 있지 않다는 것을 알게 되자 매매를 중개한 AD에게 항의하였고, 이에 AD는 위 AA 토지까지 AC에게 소유권이전등기 되도록 하기 위해 피고인의 요구에 따라 AB이 이 사건 종중에 지급한 매매대금 및 등기이전비용 3,836만 원과 AB이 위 AA 토지를 활용하여 얻을 수 있었던 수익금까지 자신의 비용으로 AB에게 지급하였으므로 이 사건 종중이 AB에게 위 AA 토지의 매매대금을 반환할 이유가 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 1. 7.경 AB으로부터 매매대금 3,630만 원을 피해자인 이 사건 종중 명의의 AE조합 예금계좌(계좌번호 1 생략)로 입금받아 이 사건 종중을 위해 업무상 보관하던 중, 2016. 1. 28.경 매매대금 반환 명목으로 위 AB 명의의 계좌로 임의로 이체하여 횡령하였다.

2. 부동산 중개수수료 업무상횡령
피고인은 아래 무죄 부분의 공소사실 기재와 같이 이 사건 종중 소유의 B 상가건물및 부설주차장을 매각하면서 매매를 중개한 AD에게 중개수수료로 1,000만 원을 지급하였음에도 불구하고 2016. 1. 25.경 'V(X) 문중 매매결산서'를 작성하면서 마치 중개수수료로 6,000만 원을 지급한 것처럼 허위로 기재한 후 차액 5,000만 원을 피해자인이 사건 종중을 위해 업무상 보관하던 중 그 무렵 개인적인 용도로 임의로 소비하여 횡령하였다.

3. 아파트 매각 관련 업무상배임
피고인은 2015. 12. 10.경 피고인 소유인 아산시 AF아파트 AG호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 이 사건 종중에 매도하였다.
이러한 경우 이 사건 종중의 대표인 피고인으로서는 매입 대상 부동산에 설정된 근저당권 등을 분석하여 적정한 가격에 매입함으로써 이 사건 종중에 재산상 손해가 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 아파트에 채권최고액 합계 5억 4,800만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있음에도 이 사건 종중으로 하여금 시세보다 8,000만 원 가량 높은 4억 5,000만 원에 위 아파트를 매입하게 함으로써 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 이 사건 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

4. 아파트 임대료 관련 업무상배임
피고인은 위 3항 기재와 같이 이 사건 아파트를 이 사건 종중에 매각하고 2015. 12.15.경 소유권이전등기까지 경료하여 주었으므로 이러한 경우 이 사건 종중의 대표인 피고인으로서는 잔금을 지급하고 위 아파트의 점유를 이전받아야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 잔금을 지급받지 않고 위 아파트에 계속 거주하면서 임대료 상당의 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고 이 사건 종중의 재산에서 잔금의 일부만을 지급받은 채 2015. 12. 10.부터 2022. 1. 말경까지 위 아파트에 계속 거주함으로써 약 74개월에 걸쳐 월 100만 원 상당의 임대료 합계 7,400만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 이 사건 종중에 동액 상당의 손해를 가하였다.

5. AH 임야 매입 관련 업무상배임
피고인은 2016. 1. 18.경 이 사건 종중 명의로 충남 청양군 AI 임야를 매매대금 7,500만 원에 매입하게 되었는바, 이러한 경우 이 사건 종중의 대표인 피고인으로서는 적정한 중개수수료를 지급함으로써 이 사건 종중에 재산상 손해가 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 12.경부터 2016. 1.경 사이에 불상지에서 피고인의 동생 AJ에게 4,200만 원, 지인 AK에게 3,800만 원, 성명불상자에게 500만 원 등 합계 8,500만 원을 소개비, 지관비, 수고비 등의 명목으로 각각 지급함으로써 AJ 등에게 합계 8,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 이 사건 종중에 동액 상당의 손해를 가하였다.

6. AL 토지 관련 업무상배임
피고인은 2012. 7. 16.경 아산시 AM 토지를 낙찰가 1억 1,220만 원에 경락받은 후2012. 8.경 위 토지를 이 사건 종중에 매도하였으나 이 사건 종중은 농업법인의 요건을 충족하지 못하여 농지인 위 토지의 소유권이전등기를 할 수 없어 위 토지는 피고인 명의로 등기된 채로 종중재산에 편입되었고, 이러한 경우 이 사건 종중의 대표인 피고인으로서는 종중재산인 위 토지를 적정히 관리하고, 개인적 용도로 사용하지 않아야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2016. 12. 8.경 AN 소유인 아산시 AO 토지를 개인적으로 매수한 후 2017. 1. 13.경 아산시 AP에 있는 AQ조합에서 이 사건 종중 소유인 위 AM 토지를 담보로 1억 원을 대출받아 위 AO 토지의 잔금 지급에 사용함으로써 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 이 사건 종중에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 F, AR, AS, AT, AJ의 각 법정진술
1. 수사보고(참고인 AK, AJ 전화진술 청취 보고)
1. C 소종회 족보
1. C 소종회 회칙(2007. 1. 10), U문중 규약(2009. 10.), C V문중 규약(2010. 1. 7.), CV문중 회칙(2010. 1. 12.)
1. 각 회의록, 결의서(2007. 1. 10.)
1. 각 등기부등본, 각 토지대장, 임야대장
1. 예금거래내역서, 보상액내역
1. 부동산 매매계약서(Q), 부동산 매매계약서(분할토지 포함)
1. 등기사항 전부증명서(Q) 건물, 등기사항 전부증명서(Q) 토지, 등기사항 전부증명서(AA) 토지, 등기사항 전부증명서 집합건물(AF아파트, AG호), 등기사항 전부증명서(AI), 등기사항 전부증명서(AM)
1. V문중 매매결산서(2016. 1. 25.), V문중 AU빌딩 거래내역서(2016. 1. 25.)
1. 매매대금 시세
1. 피의자 AE조합 거래내역서 사본 및 1억 원 대출 자료 사본
1. 영수증
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 이 사건 종중의 실체 인정 여부 및 이 사건 M 토지의 소유관계
가. 주장의 요지
이 사건 종중은 고유한 의미의 종중이 아니고, 유기적 조직을 가지고 지속적인 활동을 하고 있는 것도 아니어서 종중에 유사한 단체로서 실재한다고 볼 수도 없다.
그리고 이 사건 M 토지는 이 사건 종중의 소유가 아니라 최초 소유자인 'W(족보상X)'의 후손들 소유로 보아야 할 것이므로 피고인과 이 사건 종중 사이에 M 토지에 대한 수용보상금 및 보상금으로 매수한 B 상가건물, 부설주차장 부지 등에 관하여 위탁신임관계가 존재한다고 볼 수 없다.
나. 이 사건 종중의 실체 인정 여부
1) 관련 법리
고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다.
그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 종중을 고유한 의미의 종중이라고 볼 수는 없고 'C' 중 G을 공동 선조로 하여 그 자손들 등으로 이루어진 종중 유사단체로 보는 것이 타당하다.
가) 'C'가 설립된 후 그 구성원들이 매년 음력 10월경 시제를 지내오던 중, 구성원들 중 G 및 그 아들인 AV, X, AW, AX의 자손들은 2007. 1. 10.경 'C 소종회'라는 이름으로 이 사건 종중을 결성하기로 하고 회칙을 만들었다.
나) 위 회칙에 의하면, 소종회 구성원은 AY의 자손 중 G의 자손으로 하고 그 구성원의 부인도 자격을 부여받는 것으로 하며(제3조), 그 재산목록은 이 사건 M 토지로 하고, 소종회의 자금이 형성될 때까지 2006년 피고인(X의 손자), 2007년 AZ (AW의 손자), 2008년 BA(AX의 손자)가 차례로 M 토지에 대한 경비를 지출하기로 하였다(제10조). 그리고 회장은 E(AV의 손자), 부회장은 BB(X의 아들), 총무는 피고인으로 정하였다.
다) 위 회장 등 임원은 같은 날 개최된 이사회에서 이 사건 M 토지를 매도하여 매도금액 중 절반은 구성원들에게 분배하고, 나머지 금액으로 부동산을 매입하기로 결의하였다.
라) 이후 2009년경 이 사건 M 토지가 판시 범죄사실의 [기초사실] 기재와 같이 수용됨에 따라 2010. 1.경 L 토지의 등기명의인 D(당시 사망) 및 I, J, K 토지의 등기명의인 E(D의 아들, 2009. 7. 사망)의 상속인 P과 그 자녀 5명 명의로 보상금이 지급되었고, 이 사건 종중에서는 회의를 거쳐 보상금 가운데 일부를 종원 104명에게 1,000만 원씩 지급하고 나머지 금액으로 B 상가건물 등 부동산을 구입하기로 결의하여 이에 따라 보상금을 분배하고 부동산을 구입하였다.
마) 한편, 2009. 10.경 만들어진 규약에서는 이 사건 종중의 명칭을 'U문중'으로 정하고(제2조), 회장은 F(E의 아들), 부회장은 BC(AV의 손자), 총무는 피고인, 감사는 BA(AX의 손자)로 정하였으며(제6조), 이 사건 종중을 등록관청에 등록하기로 하였다. 그런데 그 과정에서 회장인 F이 'C'의 대표로 등록되어 있던 관계로 F을 대표로 등록할 수 없게 되자 2009. 10. 11. 열린 회의에서 피고인을 이 사건 종중의 대표자로 선출하여 등록절차를 진행하기로 하는 결의가 이루어졌다.
바) 이와 같이 이 사건 종중은 CO의 후손 가운데 아산지역에 거주하는 사람들 중에서 G의 후손들 및 그 부인들을 구성원으로 하고 있으므로 앞서 본 법리에 비추어 고유한 의미의 종중이라고 보기는 어려우나, 2007. 1. 10. 회칙을 만들어 사업내용, 정기총회 개최일, 임원, 의결방법 등을 규정하고 회장 등 임원을 정하였으며 이 사건 M 토지를 종중의 재산으로 하여 그 관리방법을 정하는 등 유기적 조직으로서의 형태를 갖추었고, 이후 M 토지에 대한 보상금 중 일부를 구성원들에게 배분하고 나머지 금액으로 부동산을 구입하기로 하면서 등록관청에 종중 명의를 등록하기로 결의하는 등 단체로서의 의사결정 및 실행의 모습을 보여주고 있으므로 종중 유사단체에 해당한다고 봄이 상당하다.
다. 이 사건 M 토지의 소유관계
앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 M 토지는 피고인의 조부인 W(족보상 X)의 자손들이 소유하는 것이 아니라G의 자손들인 이 사건 종중 구성원들이 소유하는 것이라고 보아야 할 것이므로, M 토지의 보상금으로 구입한 B 상가건물 등 부동산에 관하여 피고인과 이 사건 종중과 사이에 위탁신임관계가 존재한다고 보는 것이 타당하다.
1) M 토지에 대한 토지대장, 임야대장 및 부동산등기부등본상 권리변동내역
가) 이 사건 M 토지 중 I 전 119㎡에 관하여, 토지대장에는 1929. 5. 16. W 명의로 소유권이전 되었다가 1991. 2. 9. W의 주소가 '아산군 BD'로 등록된 후 1991. 3. 5. E 명의로 소유권보존된 것으로 기재되어 있고, 부동산등기부등본에는 1991. 3. 5.E 명의로 소유권보존등기된 것으로 기재되어 있다.
나) J 전 2,110㎡에 관하여, 토지대장에는 1929. 5. 16. W 명의로 소유권이전되었다가 1991. 2. 9. W의 주소가 '아산군 BD'로 등록된 후 1991. 3. 5. E 명의로 소유권보존된 것으로 기재되어 있고, 부동산등기부등본에는 1991. 3. 5. E 명의로 소유권보존등기된 것으로 기재되어 있다.
다) K 전 2,152㎡에 관하여, 토지대장에는 W가 1912. 4. 24. 위 토지를 사정받았다가 1991. 2. 9. W의 주소가 '아산군 BD'로 등록된 후 1991. 3. 5. E 명의로 소유권보존된 것으로 기재되어 있고, 부동산등기부등본에는 1991. 3. 5. E 명의로 소유권보존등기된 것으로 기재되어 있다.
라) L 임야 13,919㎡에 관하여, 임야대장에는 1970. 4. 30. D 명의로 소유권보존된 것으로 기재되어 있고, 부동산등기부등본에는 1970. 4. 30. 법률 제2111호에 의하여 D 명의로 소유권보존등기 되었다가 1995. 2. 27. C회(대표자 E) 명의로 법률 제4502호에 의하여 소유권이전등기된 것으로 기재되어 있다.
2) L 임야의 경우, 구 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 D 명의로 소유권보존등기 되었다가 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 C회 명의로 소유권이전등기된 것으로써 이는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 각 등기가 적법하게 등기된 것이 아니라는 정황은 보이지 않는다.
3) I, J, K 토지의 경우, 토지대장상 당초 W 명의로 소유권이전 되었거나 W가 사정을 받은 것으로 기재되어 있기는 하나 이후 토지대장과 부동산등기부등본에 E 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 기재되어 있고 위 토지대장의 기재 및 부동산등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 정황은 보이지 않는다.
4) 그리고 2007. 1. 10.경 이 사건 종중이 결성되면서 이 사건 M 토지를 종중재산으로 하는 내용의 규약이 만들어진 점, 위 규약에 의하면 G의 아들인 AV, W(족보상 X), AW, AX의 자손들이 돌아가며 위 토지에 대한 경비를 지출하기로 되어 있는 점, 이 사건 M 토지가 수용된 이후 P과 그 자녀 5명 명의로 지급된 보상금에 대하여 종중회의를 거쳐 이 사건 종중의 구성원 104명에게 각 1,000만 원씩 합계 10억 4,000만 원을 지급하고 나머지 금액으로 B 상가건물 등 부동산을 구입하기로 하는 결의가 이루어졌고, 이후 결의내용에 따라 보상금 분배 및 부동산 구입이 이루어진 점에 비추어 보면, M 토지 중 일부에 관하여 토지대장에 W의 소유로 기재된 적이 있었다고 하여 W의 자손들이 AV, AW, AX의 자손들을 배제하고 그 소유권을 보유한다고 볼 수는 없다.
2. B 상가건물 부설주차장 부지 매각 관련 업무상횡령의 점에 관하여
가. 주장의 요지
피고인은 피고인 소유의 이 사건 아파트를 이 사건 종중에 매도하고 매매대금을 받지 못하였는바, 그 매매대금에서 공제할 생각으로 종중 계좌에서 3,630만 원을 AB에게 지급한 것이므로 이를 횡령하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
살피건대, 종중 내지 종중 유사단체 소유의 재산은 그 구성원들의 총유에 속하므로 이를 처분하거나 지출하기 위하여는 회칙 내지 규약에서 정한 적법한 절차를 거쳐야 할 것인데, 앞서 든 각 증거들에 의하면 피고인은 그러한 절차를 거치지 않은 채 AB으로부터 받았던 B 상가건물 부설주차장 부지의 매매대금을 반환한다는 명목으로 이 사건 종중 명의의 계좌에서 AB 명의의 계좌로 3,630만 원을 이체하였는바, 이는 피고인이 보관하고 있던 이 사건 종중의 돈을 임의로 소비함으로써 횡령한 것으로 보아야 한다.
3. 부동산 중개수수료 업무상횡령의 점에 관하여
가. 주장의 요지
피고인은 2015. 10. 중순경 BE으로부터 B 상가건물 및 부설주차장을 13억 원에 매수하겠다는 사람이 있다는 연락을 받고 BE의 중개로 매매계약을 체결하려고 하였는데, AT으로부터 15억 원에 매수하겠다는 사람이 있다는 연락을 받게 되어 BE에게 매매계
약을 체결하지 못하겠다고 하였다. 그러자 BE은 피고인이 일방적으로 계약을 파기하였다는 이유로 중개수수료 4,000만 원의 지급을 요구하였고, 피고인은 종원들과 의논하여 BE에게 4,000만 원을 지급한 것이므로 이를 횡령한 것이 아니다.
나. 판단
앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 B 상가건물 및 부설주차장을 매각한 후 2016. 1. 25.경 작성한 'V(X) 문중 매매결산서'에 중개수수료로 6.000만 원을 지급하였다고 기재하였는데, 매매계약을 중개한 AD에게중개수수료 1,000만 원을 지급한 것 외에 나머지 5,000만 원에 대하여는 이를 정당하게 사용하였다는 점을 뒷받침할 만한 자료가 보이지 않는 점, 피고인은 BE에게 중개수수료 명목으로 4,000만 원을 지급하였다고 하나, 실제로 계약이 체결되지 않았음에도 법정 수수료를 훨씬 초과하는 금액을 중개수수료로 지급한다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고인이 위 돈을 BE에게 지급하였다는 인정할 만한 자료도 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 자신이 업무상 보관하고 있던 이 사건 종중 소유의5,000만 원을 임의로 소비하여 횡령하였다고 봄이 타당하다.
4. 이 사건 아파트 매각 관련 업무상배임의 점에 관하여
가. 주장의 요지
종중원들 사이의 논의를 거쳐 이 사건 종중의 사무실 용도로 사용하기 위하여 피고인 소유의 아파트를 4억 5,000만 원에 매입하기로 결의한 것인바, 피고인이 분양대금으로 4억 1,000만 원을 지급하고 인테리어 비용으로 5,300만 원을 지출한 것을 고려하면 매입금액이 과도하다고 볼 수 없다.
나. 판단
앞서 본 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 이 사건 아파트에 관하여 2014. 1. 6. 채권최고액 3억 4,800만 원, 채무자 피고인, 근저당권자 AQ조합으로 하는 근저당권, 2014. 7. 22. 채무자 주식회사 BF, 채권최고액 2억 원, 근저당권자 주식회사 BG로 하는 근저당권이 각 설정되어 있었던 사실, 피고인은 이 사건 종중과 사이에 위 아파트에 관하여 매매계약을 체결한 후 2015. 12. 15. 소유권을 이전하여 주었고, 그로부터 1년 이상 경과한 후에야 위 각 근저당권을 말소한 사실, 위 매매계약 체결 무렵 위 아파트와 같은 단지에 있는 동일한 면적의 아파트에 대한 거래내역을 살펴보면 3억 1,500만 원 내지 3억 7,000만 원에 매매계약이 체결된 것을 알 수 있는바, 같은 단지에 있는 동일한 면적의 아파트라도 층수, 내부 수리 여부, 위치 등에 따라 가격 차이가 있을 수는 있으나 위와 같이 이 사건 아파트에 관하여 매매대금을 초과하는 금액을 채권최고액으로 하는 각 근저당권이 설정되어 있는 상태였음을 감안하면 비슷한 시기에 체결된 매매계약 중 가장 높은 매매대금보다 8,000만 원 높은 금액으로 계약을 체결한 것은 부당하다고 볼 여지가 있는 점을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 종중의 대표자로서 임무에 반하여 통상의 경우보다 높은 금액으로 위 아파트를 매입함으로써 종중에 손해를 가하였다고 볼 수 있다.
5. 이 사건 아파트 임대료 관련 업무상배임의 점에 관하여
가. 주장의 요지
피고인은 이 사건 종중으로부터 이 사건 아파트 매매대금의 일부만 지급받고 나머지를 지급받지 못하였는바, 매수인의 잔금 지급의무와 매도인의 부동산 인도 의무는 동시이행의 관계에 있으므로 피고인이 이 사건 종중에 위 아파트를 인도하지 않았더라도 이로써 종중에 손해를 가하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인은 이 사건 종중의 사무실 용도로 사용하기 위하여 종중 명의로 이 사건 아파트를 매수하였다고 하나, 이 사건 종중에 상시적으로 업무를 수행하기 위한 사무실 용도의 공간이 필요한 것으로는 보이지 않는 점, 위 아파트는 피고인이 거주하던 생활공간이어서 사무실 용도로 적합하다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 피고인은 위 아파트를 종중 사무실 용도로 매매한다는 명목으로 계약을 체결하면서 매도인임과 동시에 매수인인 이 사건 종중의 대표자로서 이해가 상반되는 양쪽의 지위를 동시에 행사하며 동시이행의 항변권을 주장한다는 명목 하에 매매계약 절차를 마무리하지 않고 이 사건 종중에 소유권이전등기만 하여 줌으로써 세금납부의무 등을 면제받고 위 아파트의 사용이익은 그대로 누리면서 종중으로 하여금 그 재산권을 행사하지 못하게 하고 있는 것으로 보이는 점을 고려하면, 피고인의 이와 같은 행위는 종중에 임대료 상당의 손해를 가하는 것으로 평가할 수 있다.
6. AH 임야 매입 관련 업무상배임의 점에 관하여
가. 주장의 요지
피고인은 이 사건 종중 명의로 토지를 구입하기 위하여 알아보던 중 충남 청양군AI 임야를 저렴한 가격으로 매수하게 되어 그 대가로 매매계약이 체결되기까지 수고한AJ, AK 등에게 소개비, 수고비 등 명목으로 8,500만 원을 지급한 것이므로 이 사건 종중에 손해를 가한 것이 아니다.
나. 판단
앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 피고인의 주장과 같이 당초 1억 5,000만 원에 매물로 나온 AH 임야를 그 절반 가격으로 매수하게 되었다 하더라도 매매대금인 7,500만 원을 초과하는 액수를 수고비, 소개비 등으로 지출하는 것은 과도하다고 볼 수 있는 점, AJ, AK은 이 법정 또는 수사기관에서 '피고인에게 수고비, 소개비 명목으로 구체적인 금액을 정하여 요구한 적은 없고, 피고인이주는 대로 받았다'는 취지로 진술하였고, 위 수고비 등 지급 이전에 종중원들 사이에 적법한 절차를 거쳐 지급 여부 및 액수에 관하여 구체적인 결의가 이루어진 것으로 보이지도 않는 점을 고려하면, 피고인이 동생인 AJ와 지인 AK 등에게 수고비 등 명목으로 통상의 경우보다 과도한 금액을 지급함으로써 이 사건 종중에 손해를 가하였다고 보는 것이 타당하다.
7. AL 토지 관련 업무상배임의 점에 관하여
가. 주장의 요지
피고인은 당초 AL 토지를 경매절차에서 매수하여 이 사건 종중에 매도한 후 종중원들을 주주로 하는 농업법인을 설립하려 하였으나 설립 요건을 갖추지 못하여 위 토지를 처분하기로 종중원들과 사이에 결의하였는데, 매수자가 나타나지 않아 처분하지 못하던 중 AO 토지의 매수대금을 마련하기 위하여 위 AL 토지를 담보로 1억 원을 대출받은 것이고 이후 위 대출금을 모두 변제하였다.
나. 판단
살피건대, 피고인이 이 사건 종중 소유의 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권등기가 되어 있음을 기화로 피고인 개인의 이익을 위하여 근저당권을 설정한 것은 그 임무에 반하여 이 사건 종중에 그 채권최고액 상당의 손해를 가하는 배임행위에 해당한다 할 것이고, 그 후에 피고인이 위 근저당권의 피담보채권을 변제하고 근저당권을 말소하였다 하더라도 이는 업무상배임의 범죄가 성립된 이후의 사정일 뿐이어서 범죄 성립에는 영향이 없다 할 것이다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 각 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(횡령 · 배임범죄의 동종경합범이므로 피해금액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정함)
[유형의 결정] 횡령 · 배임범죄 > (2유형) 1억 원 이상, 5억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년~3년
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 피해자인 이 사건 종중의 대표자로서의 지위를 이용하여 종중 소유의 재물을 횡령하거나 그 임무에 위배되는 행위를 하여 종중에 손해를 가한 것으로써, 그로 인한 피해 금액이 합계 약 4억 2,000만 원에 달하는 거액인 점, 피해액 가운데 상당 부분은 회복되지 않은 것으로 보이는 점에 비추어 죄질이 가볍지 않다.
한편, AL 토지 관련 업무상배임죄에 대하여는 피고인 명의로 설정한 근저당권을 말소함으로써 피해가 회복된 점, 피고인에게 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인이 고령인 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 건강상태, 범행의 동기 및 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
다만, 피고인이 이 법정에서 보인 태도 등에 비추어 피고인에게 구속의 사유가 있다고 보이지 않고, 피고인에게 피해회복 및 합의의 기회를 부여하기 위하여 법정구속은 하지 않는다.
무죄 부분
1. 공소사실
피고인은 판시 범죄사실의 [기초사실] 기재와 같은 경위로 이 사건 종중의 대표로 종중의 재산관리 등 사무처리 업무를 담당하던 중 종중 소유인 B 상가건물 및 부설주차장 부지를 종중의 대표로서 매각하게 되었다.
이러한 경우 타인의 재산매각 등 사무처리 업무에 종사하는 자로서는 그 거래과정에 있어 불법적이거나 부당한 이익을 취하지 아니하고, 본인에게 손해가 발생하지 않도록신의를 다하여 적정한 가격에 매각하여야 할 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 11. 27. 17:00경 아산시 CP 소재 'BH' 식당에서 매수인 AC으로부터 매매대금을 AC이 마련할 수 있는 금액에 맞춰 싸게 해달라는 취지의 청탁을 받자 '매매가격은 얼마든지 싸게 맞추어주겠다. 그 대신 종중재산을 매각하기 위해서는 종원들을 만나 설득하기 위한 돈이 드니 작업비를 좀 달라'고 말한 후,2015. 11. 30.경 아산시 CQ에 있는 AD가 운영하는 BI공인중개사사무소에서 AC과의 사이에 종중재산인 위 B 상가건물 등을 시세보다 1억 원 정도 낮은 14억 5,000만 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 2016. 1. 25.경 AC에게 소유권이전등기를 경료해 주었고, 2015. 12. 2.경 AD를 통해 AC으로부터 1,000만 원을 건네받았다.
이로써 피고인은 AC에게 1억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자인 이 사건 종중에 동액 상당의 손해를 가하였으며, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 AC으로부터 1,000만 원의 재물을 취득하였다.
2. 판단
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
살피건대, 피고인이 B 상가건물 및 부설주차장의 취득금액인 17억 원보다 2억 5,000만 원 낮은 14억 5,000만 원에 AC에게 B 상가건물 및 부설주차장을 매도하였고, BJ을 통하여 당초 제시하였던 매매대금보다 감액하여 계약을 체결한 점, 매수인인 AC이 수사기관 및 이 법정에서 '계약 체결 당시 피고인에게 매매대금을 깎아 주어 고맙다고 인사하였고, 피고인의 요구로 AD를 통하여 1,000만 원을 교부하였다'고 진술한 점에 비추어 피고인이 B 상가건물 및 부설주차장을 낮은 금액으로 매도하여 이 사건 종중에 손해를 가하고 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 AC으로부터 1,000만 원을 지급받은 것이 아닌가 의심스럽기는 하다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 B 상가건물 및 부설주차장과 같은 부동산은 아파트와는 달리 그와 비슷한 조건을 갖추고 있는 비교 대상이 있다고 볼 수 없어 소위 '시세'라는 것을 확인할 만한 방법이 마땅하지 않은 점, 부동산 가격은 매매계약 당시의 주변 환경 및 경제적 상황의 변화에 따라 얼마든지 변동될 수 있는 것이어서 당초 그 부동산을 매수한 가격보다 적은 금액으로 매도하게 되었다고 하여 시세보다 낮은 부당한 금액으로 매도한 것이라고 단정할 수 없는 점, 검사가 제출한 증거에 의하더라도 B 상가건물 및 부설주차장에 관하여 시세보다 1억 원 낮은 금액으로 매매계약이 체결되었다고 볼 만한 객관적인 자료가 보이지 않는 점, 피고인이 AC에게 당초 제시한 가격보다 감액하여 계약을 체결하기는 하였으나, 부동산 매매계약 체결 과정에서 중개인을 통하여 서로의 의사를 타진해가며 매매대금을 조정하는 것은 일반적인 계약 과정의 일환이라고 볼 수 있는 점, 피고인이 AC으로부터 1,000만 원을 받은 것은 매매계약 체결 후 소유권을 최대한 빨리 이전해달라는 부탁을 받고 그에 대한 작업비 명목으로 받은 것이라고 볼 여지가 있고, 그와 같은 부탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 위 공소사실과 같이 이 사건 종중의 대표자로서 그 임무에 반하여 부당하게 적은 금액으로 매매계약을 체결함으로써 종중에 손해를 가하고, 그 임무에 관하여 AC으로부터 부정한 청탁을 받고 1,000만 원을 취득하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.