주거침입죄 징역 1년 실형, 성범죄 무죄 판결 사례

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
1) 원심 판시 범죄사실 제1항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)의 점에 관하여
피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 음부를 만지고 그 안에 손가락을 넣은 사실은 있으나, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 전혀 인식하지 못하였는바 피고인에게 준유사강간의 고의도 없었다.
2) 원심 판시 범죄사실 제2항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관하여
피고인은 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자의 옆에서 자위행위를 한 사실이 없다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 원심 판시 범죄사실 제1항 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2021. 6. 21. 00:52경 <주소>에 있는 피해자의 주거지로 찾아가 그 인근에서 함께 소주를 나눠 마셨고, 같은 날 01:55경 피해자가 모친의 전화를 받고 집으로 들어간 후 다시 나오지 않고 피고인의 전화도 받지 않자 같은 날 03:20경 피해자의 방 창문으로 피해자가 집 안에 있는 것을 확인한 후 주방 쪽 창문을 통해 피해자의 방 안까지 들어간 후 잠들어 있던 피해자의 옆에 엎드린 자세로 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 음부를 만지고 그 안에 손가락을 넣었다.
이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 유사강간하였다.
2) 원심의 판단
원심은, 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자는 수사 단계 및 원심 법정에서 피고인이 피해자의 성기를 만지는 느낌이 들어 잠에서 깼다는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피해자는 최초 조사 당시부터 주요 피해사실, 전후의 경위, 피고인의 행위 태양 등에 대하여 구체적으로 진술하였고, 이러한 피해자의 진술은 그 자체로 모순되는 부분이 없으며 객관적인 증거에도 부합하여 신빙성이 있는 점, ③ 피해자가 잠이 깬 상태에서 피고인과의 성적인 행위에 동의하였다면 피해자의 부모가 깰 위험이 있는 상황에서 굳이 자신의 방을 벗어나 화장실로 이동한다거나 이불을 뒤집어쓰며 피고인을 피하는 행동을 할 합리적인 이유가 없는 점, ④ 피고인은 이 사건 이전에도 피해자의 동의 아래 여러 차례 성적인 행위를 해왔고 이 사건 당시에도 피해자의 동의가 있었다는 취지로 주장하나, 17세에 불과한 피해자가 부모가 옆방에서 자고 있는 상황에서 자신의 주거지에 몰래 침입한 피고인에게 성적인 행위를 허락한다는 것은 쉽게 납득하기 어려울 뿐만 아니라, 피해자는 이 법원에서 피고인에 대한 호감이 있어 피고인을 만난 것이 아니라 담배를 얻기 위하여 피고인을 만났다고 진술하였고 실제 피고인은 피해자를 만날 때마다 돈이 나 술, 담배 등을 제공해온 점을 종합하면, 피고인이 잠에 들어 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있던 피해자의 음부에 손가락을 넣어 유사강간한 사실이 인정된다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
가) 관련 법리
(1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 5. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
(2) 준강간죄에서 '심신상실'이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, '항거불능'의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018도7190 판결 참조).
(3) 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에 관한 피해자의 진술은 다음과 같이 그 신빙성이 낮아 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 항거불능 상태에 있었다거나 피고인이 이러한 피해자의 상태를 인식하고서도 이를 이용하여 피해자를 유사강간하였다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 이 사건 이전 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 당일 피고인과 피해자가 만나게 된 경위 및 피해자의 행적
○ 피고인과 피해자는 피해자가 2021. 3.경 휴대폰에 설치한 <어플명>라는 채팅앱을 통해 알게 된 사이이다. 피해자는 이 사건 당일인 2021. 6. 21. 이루어진 최초 경찰조사에서 '2021. 3.말경 새벽 1~2시쯤 F 터미널 근처에서 피고인을 처음 만나 F초등학교 강당 계단에서 함께 술을 마시다가 헤어졌다. 그때 만나고 그 뒤로 두 번 더 만났다. (두 번째 만난 날은) 2021. 6.초 새벽 3시쯤 저희 마을 입구에서 만나 마을 건너편 오르막길에서 함께 술을 마셨고, (세 번째 만난 날은) 2021. 6. 20. 밤 11시쯤 피고인으로부터 만나자고 연락이 와서 제가 처음에는 안 된다고 말을 했다. 두 번째 만난 날 엄마에게 들켜서 다시는 그 남자를 안 만나겠다고 엄마와 약속을 했기 때문이다. 그런데 피고인이 잠깐만 보자고 해서 제가 알겠다고 했다. 피고인이 저희 집 근처 오르막길로 와서 제가 2021. 6. 21. 01:00경에 나갔다. 피고인이 술을 사와서 집 근처 오르막길 바닥에서 술을 마셨다. 벚꽃연가와 스프라이트 1병씩 나눠 마셨다. 피고인은 노래를 들으며 술을 마셨고, 저는 집에서 나오기 전부터 친구와 통화를 하고 있어서 계속 친구와 통화를 했다. 그러다가 1:50경 엄마한테 집에 들어오라고 전화가 와서 집에 가야겠다고 피고인에게 말한 뒤 집으로 돌아왔다. 집에 들어가 방에서 잠을 자고 있는데 새벽 3:00쯤 성기를 만지는 느낌이 들어서 잠이 깼다'고 진술하는 한편, '피고인에게 이성적인 호감은 전혀 없고 그냥 채팅앱에서 만난 술친구일 뿐이다. 피고인과 신체접촉은 전혀 없었다. 피고인에게 마을 입구까지는 알려줬지만 집 주소는 알려준 적이 없다'고 진술하였다.
○ 그러나, 피고인은 2021. 6. 26. 경찰 제1회 조사에서 '새벽 0:30에서 01:00 정도에 피해자의 집 옆 산으로 올라가는 길 위쪽에서 만났다. 피해자가 얼마 못 본다고 해서 피해자가 집에서 나와서 30분 정도 보고 들어갔다가 한 시간 후에 나와서 30분 보고 또 들어가는 방법으로 만나자고 했다. 피해자와 만났을 때 피해자는 다른 사람하고 통화 중이었고 잠깐 있다가 피해자는 춥다고 하면서 집으로 내려갔다가 잠바를 입고 왔다. 2~3분 정도 있다가 피해자가 담배를 가지러 집으로 내려갔고, 피해자에게 전화하자 피해자가 (자기가) 담배를 가지고 오는 것을 기다리느니 (피고인이) 가서 하나 사오겠다고 하여 차를 운전해서 편의점으로 가서 피해자가 먹는 소주(벚꽃연가) 2병, 사이다 2병, 담배 3갑을 사서 다시 올라왔다. 도착한 뒤에 피해자도 올라와서 함께 술을 마셨다. 그러던 중 피해자에게 전화가 와서 피해자가 전화를 받더니 집으로 갔다. 저는 조금 있다 나오기로 약속하고 만났으니까 또 나올 줄 알았는데 피해자가 안 나왔다. 제가 전화하니까 피해자가 지금 못 나가겠다고 했고, 피해자가 라이터를 가져가 버려서 제가 라이터를 가지고 가면 어떻게 하냐고 라이터를 달라고 해서 피해자의 집 옆으로 가서 부엌 쪽 창문으로 피해자한테서 라이터를 전달받고 올라왔다. 그러고 나서 피해자를 기다리다가 또 전화를 했는데 안 받았다. 자고 있나하는 생각이 들어 내려가서 마당 쪽 창문으로 가서 방충망을 열고 들여다봤더니 피해자가 귀에 이어 폰을 꽂고 자고 있었다', '이 사건 전에 피해자와 통화할 때 피해자가 이 쪽은 내 방, 저 쪽은 오빠 방이라고 알려준 적이 있다. 그리고 그 전에는 피해자가 자기는 엄마의 시선 안에 있어야 된다고 해서 피해자의 집 바로 옆 마당에서 만난 적이 있다', '피해자와 두 번째 만났을 때 2021년 5월경 제가 차를 렌트하여 F으로 가서 만났다. 그때 23만 원인가 썼다. 렌트비랑 모텔에 가서 스킨십하고 놀고 관계는 안 하고 그래서 그렇게 돈을 썼다. 그리고 그 다음에 연락을 했는데 피해자가 H에서 친구들이랑 놀고 있다고 새벽 2시부터 5시까지 시간이 된다고 하여 G에서 H으로 갔다. H가서 연락을 했는데 피해자가 시간을 지체하여 10분이나 15분 정도 만났다. 피해자와는 몇 달 안 되는데 엄청 자주 만났다. (피해자를 만나러) H에 두 번 갔다', '제가 전에 (피해자의) 집 밑 쪽 밖에서 만났을 때 (피해자가) 저 혼자 하라고 해서 저 혼자 자위행위를 한 적이 있다. 자위행위를 하기 전에 차 밖에서 스킨십을 하다가 차가 한 두 대 왔다갔다 하니까 피해자가 차 안으로 가자고 해서 차 뒤에서 (성관계를) 하려고 하는데 (피해자가) 아파해서 안 했다', 'F에서 피해자를 두 번째 만난 날 새벽 3시경 I 터미널 옆에서 담배를 사서 피해자에게 담배를 주고 함께 I에 있는 모텔에 갔다'며 이 사건 이전 피해자와의 만남 횟수와 장소, 스킨십이 있었던 관계였는지 여부, 피고인에게 집 주소를 알려주었는지 여부, 이 사건 당시 피해자의 행적 등에 관하여 피해자의 진술과는 전혀 상반되는 내용으로 진술하였다. 위와 같은 피고인의 진술은 피해자의 최초 경찰진술과는 전혀 상반되나, 이 사건 당시 피해자의 집 주위를 촬영한 CCTV(이하 '이 사건 CCTV'라 한다) 영상 캡쳐사진(증거기록 92쪽 내지 111쪽)에 나타난 장면들, 즉 이 사건 당일 00:52경 집에서 나온 피해자가 01:06경 집으로 들어왔다가 1:42경 외투를 걸치고 집에서 나오는 장면, 01:57경 피해자가 다시 집으로 들어온 후 02:01경 피해자의 집 부엌 쪽 불이 들어오고, 02:02경 피고인이 산길에서 내려와서 능숙하게 피해자의 집 부엌 방향으로 접근하여 무엇인가 바닥에 떨어진 것을 줍는 듯한 장면 등에는 부합한다.
○ 이후 피해자는 2021. 6. 27. 이루어진 경찰 2회 조사에서, 경찰관이 최초 진술조서 사본을 보여주면서 '전회 진술과 같이 피고인을 딱 3번 만난 것이 전부인 게 맞는지'를 묻자 대답을 하지 못하다가, '피고인은 그 외에도 H에서 2번 정도 더 만난 적이 있다고 하는데 맞아요?'라는 질문에 '아니요.'라고 하였다가 경찰이 '피고인은 H에서 2번 만난 것을 포함해서 총 6~7번 가량을 만났다고 하는데요.'라고 하자 '네, 그 말이 맞아요.'라고 하면서 피고인과 H에서 만난 사실이 있다며 곧바로 번복하여 진술하였다. 또한 피해자는 '이 사건 이전에 피고인과 신체적 접촉이 전혀 없었다'는 입장을 취하면서 '피고인과 I에 있는 모텔에 간 적이 있는데 당시 담배만 피우고 나왔다'는 취지로 진술하다가 경찰이 '피고인 말로는 모텔에서 성관계는 하지 않았지만 스킨십 등 신체적 접촉행위는 있었다고 말하고 맞나요?'라고 묻자 '네.'라고 대답하면서 '피고인이 몸을 만졌는데 어느 부위를 만졌는지는 기억나지 않는다'고 하였고, '모텔 말고 피해자의 집 아래쪽에서 만났을 때에서 스킨십을 한 적이 있는지'를 묻는 질문에 '네.'라고 대답하면서 '당시 피고인이 차에 들어가자고 했다. 저는 가만히 있는데 피고인이 엉덩이를 만졌다. 당시 제가 안 받아주고 혼자 하라고 해서 피고인이 자위한 적 있다'며 다시 진술을 번복하였다. 또한 피해자는 피고인의 진술과 같이 이 사건 당시 '피고인을 만나다가 집으로 돌아갔는데, 자신이 라이터를 가지고 가버리는 바람에 피고인이 라이터를 달라고 하여 부엌 창문으로 피고인에게 라이터를 던져주었다'며 '피고인에게 집 주소를 알려준 적이 없다'는 경찰 1회 진술과는 모순되는 진술을 하였다.
○ 이러한 피해자의 경찰 2회 진술은 피고인의 위 경찰 1회 진술과 대부분 부합하는 것으로 피해자가 불과 6일 전에 한 경찰 1회 진술과는 전혀 다른 내용이다. 특히, '이 사건 이전 피고인과의 만남 횟수와 장소', '피고인과 스킨십이 있었던 관계였는지 여부', '이 사건 당시 피해자의 행적' 등은 피고인이 이 사건에 이른 동기와 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 파악할 수 있는 주요 정황이 되므로 사건의 주요부분에 관한 부분이라 볼 수 있다. 그런데도, 피해자는 그와 같은 진술 번복 경위를 합리적으로 설명하지 않았을 뿐만 아니라 원심 및 당심 법정에서도 '피고인과 숙박업소에 간 사실이 기억나지 않는다. 피고인과 스킨십을 한 사실도 기억이 안 난다'고 하는 등 수사 및 공판의 진행 경과에 따라 수시로 진술을 바꾸는 모습을 보였다. 결국 피해자의 진술은 주요 부분에 있어 일관성이 결여되어 있다.
(2) 이 사건 당시 피해자의 상태, 피해자가 잠에서 깬 경위 및 피고인의 구체적인 행위
○ 피해자는 경찰 1회 조사에서 '피고인과 만나다가 집에 들어가서 방에서 자고 있는데 새벽 3시 쯤 저의 아래 성기를 만지는 느낌이 들어서 잠이 깼다. 일단 자는 척 하고 있다가 피고인이 바지를 벗기에 화장실로 피했다. 그랬더니 피고인이 화장실 안으로 따라 들어와서 제가 빨리 집에서 나가라며 피고인을 밀었다. 그리고 다시 방으로 도망갔는데 피고인이 따라 들어와서 1분만 이러면서 저는 이불을 뒤집어쓰고 자려고 했는데 피고인이 집에서 안 나가고 방에서 혼자 팬티를 내리고 자위를 했다. 저는 계속 자는 척 했다. 피고인은 혼자 자위행위를 하다가 밖으로 나갔다', '(잠에서 깼을 당시 상황을 더 자세히 설명해보라는 질문에) 저는 방바닥에서 이불을 깔고 자고 있었고 피고인이 제 옆에 엎드려 있었고, 제 팬티 안으로 손을 넣어 제 성기에 손가락을 집어넣고 있었다. 5~6분 정도 그렇게 있었던 것 같다'고 진술하였고, 경찰 2회 조사에서도 이와 비슷한 내용으로 답변하였다.
○ 그 후 피해자는 2023. 5. 10. 원심 법정에서 '증인이 눈을 떠보니 피고인이 옆에 있었고, 그때 피고인이 증인의 방에서 증인의 음부를 만지고 안에 손가락을 넣고 있었지요'라는 검사의 질문에 '예.'라고 대답하였으나, '피고인이 손가락을 증인의 음부에 넣어서 잠이 깬 것인지, 아니면 잠에서 깨어서 자는 척을 하고 있는데 피고인이 증인의 음부에 손가락을 넣은 것인지'를 구체적으로 확인하는 변호인의 질문에 '후자에요.'라고 대답하였고, 이후로도 같은 취지의 질문에 거듭하여 '깨어서 자는 척을 하고 있는 상태에서 피고인이 손가락을 음부에 넣었다'고 대답하였다. 또한 당시 피해자는 '자신이 잠을 자다가 깼는데 (피고인이) 자기 것을 만지고 있었고 제가 나가라고 해서 나갔다. 그리고 제가 다시 잠들었는데 다시 들어와서 제 것을 만졌다'고 진술하였고, 2023. 12. 5. 당심 법정에서도 '맨 처음에 깼을 때 피고인이 제 머리 맡에서 자위행위를 하는 것을 보았다'는 취지로 진술하면서 '(피고인이 음부 안에 손을 넣은 게 먼저인지 아니면 자위행위를 한 게 먼저인지를 묻는 질문에) 자위요. (자위행위가 먼저인가요라고 묻는 질문에) 예.'라고 대답하였는바, 피고인이 자신의 음부를 만지고 자위행위를 한 순서에 관하여 경찰 진술과는 전혀 다른 내용의 새로운 진술(음부를 만지는 느낌이 나서 잠에서 깼고, 제가 화장실에 갔다가 다시 방으로 돌아왔을 때 따라 들어와서 자위행위를 했음 → 잠에서 깼는데 피고인이 자기 것을 만지고 있었고, 제가 나가라고 해서 나갔다가 다시 들어와서 제 것을 만졌음)을 하기도 하였다.
○ 위와 같이 '이 사건 당시 피해자의 상태', '피해자가 잠에서 깬 경위 및 상황', '피고인의 구체적인 행위' 등은 피해자가 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 피고인에게 이러한 피해자의 상태를 인식하고서도 이를 이용하려는 준유사강간의 고의가 있었는지 여부를 파악할 수 있는 주요 사정들이므로, 피해사실의 핵심부분에 해당한다. 그런데, 이에 관한 피해자의 진술은 시간이 지남에 따른 기억의 소실·왜곡 가능성, 조서 작성 과정에서 생길 수 있는 표현상의 차이 등을 감안하더라도 위와 같이 핵심적인 부분에 있어 일관성이 결여되어 있다고 볼 수밖에 없으므로, 이를 그대로 믿기 어렵다.
(3) 피해자의 신고 경위 관련
○ 피해자는 이 사건 이전 2021. 6. 12. 새벽경 피해자의 집 근처 오르막길에서 피고인을 만나 술을 마시는 모습을 부모에게 들킨 사실이 있고, 이후 모친에게는 다시는 피고인을 만나지 않겠다고 약속하였는데, 또다시 피고인과 만남을 가지다가 이 사건이 발생하였다. 피해자의 부모는 이 사건 당일 7:30경 주방과 피해자의 방 등에서 침입 흔적을 발견하고 피해자를 추궁하여 이 사건을 알게 되었고, 그 직후 이 사건 고소를 하였다. 피해자는 경찰 1회 조사에서 '오늘 아침에 부모님이 집에 피고인의 신발자국이 나 있는 것을 보고 누가 왔다 간 것을 알아서요.'라고 진술하였고, 원심 법정에서 '이 사건 이외에도 피고인과 수차례 스킨십이 있었던 것으로 보이는데 유독 이사건만 신고한 이유가 있는지'를 묻는 질문에 '부모님이 알게 되어서요.'라고 대답하였다. 피해자의 경찰 조사와 원심 법정 증언은 모두 신뢰관계인인 피해자 모친의 동석 아래 이루어졌고, 피해자의 모친은 경찰 조사에서 피고인과 피해자의 만남을 발각하였을 때의 상황, 피고인의 침입 사실을 발견하였을 때의 상황 등에 대하여 직접 진술하기도 하였다.
○ 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자는 이 사건 이전 부모에게 피고인을 만나 술을 마시는 모습을 들킨 적이 있어 다시는 피고인을 만나지 않겠다고 약속하였는데, 이를 어기고 피고인을 다시 만난 상황에서 피고인이 집에 침입한 흔적까지 부모에게 발각되자, 부모로부터 혼이 나거나 부모를 실망시킬 것이 두려워 피해사실을 과장하거나 이 사건에 관하여 객관적으로 진술하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다.
(4) 피고인의 진술의 신빙성 관련
○ 피고인은 경찰 수사가 개시된 이후 원심 법정에 이르기까지 이 사건 당시의 상황에 관하여 '피해자로부터 주방 쪽 창문을 통해 라이터를 건네받고 계속 기다리면서 전화했는데 피해자가 전화를 받지 않아 피해자의 집으로 가서 창문을 통해 보니 피해자가 자고 있어서 부엌 창문을 통해 방 안으로 들어갔다. 피해자의 핸드폰이 통화 중인 상태에서 피해자가 에어팟을 끼고 잠들어 있어서 통화 종료버튼을 누르고, 피해자를 흔들어 깨웠다. 피해자가 자신을 보고 놀라며 뭐야라고 했고, 얼마 뒤 자신은 누워있던 피해자의 음부 등을 만지고 그 안에 손가락을 넣었다'고 구체적으로 설명하면서 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고 자신이 이를 인식하지도 못하였다고 적극적으로 반박하는 모습을 보이며 범행을 부인하고 있다.
○ 살피건대, ① 피고인의 변소는 대체로 일관되고, 그 내용이 상당히 구체적이며, 실제 경험하지 않은 사람이라면 지어내서 말하기 쉽지 않은 내용도 포함하고 있는 점, ② 피고인은 경찰 1회 조사에서 경찰이 '무슨 일 때문에 출석했다고 생각하는지'를 묻자 '피해자와 술을 마시는 것을 부모님에게 한 번 들켰는데, 지금 시험기간이고 공부도 하고 그래야 되는데 제가 자꾸 만나니까 그러겠지요.'라고 진술하는 한편 유사강간 혐의에 관한 조사가 이어지자 '저는 그것을 정말 생각하지 않았어요. 저는 주거침입에 대해서 조사받는지 알았어요.'라며 사건의 심각성을 크게 인식하지 못하는 모습을 보였던 점, ③ 앞서 살핀 이 사건 당시의 피해자의 행적, 피해자가 마신 술의 양(피해자는 경찰 1회 조사에서는 '피고인과 벛꽃연가와 스프라이트를 1병 씩 나눠마셨다'고 진술하였고, 원심 법정에서는 '그 당시에 저는 술을 안 마신 것 같다'고 진술하였다), 이 사건 CCTV 영상을 통해 확인되는 피해자의 거동 등에 비추어 실제로 피해자가 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵거나 피고인이 피해자가 그러한 상태에 있었음을 인식하였다고 보기 어려운 사정이 존재하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 당시 상황에 관한 피고인의 위 진술이 진실일 가능성을 배제하기 어렵다.
다) 축소사실의 인정
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실에 관하여 판단할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도9122 판결 등 참조). 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(주거침입준유사강간) 부분에는 주거침입의 점이 포함되어 있고, 피고인이 '피해자의 집 주방 쪽 창문을 통해 피해자의 방까지 들어가 침입한 사실'은 인정하고 있는 점을 비롯하여 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 보면, 주거침입의 범죄사실에 대하여 판단하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다. 따라서 이 법원은 공소장변경절차 없이 직권으로 축소사실인 주거침입의 점을 유죄로 인정한다.
나. 원심 판시 범죄사실 제2항 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점에 관한 판단
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2021. 6. 21. 03:20경 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자의 방 안에 들어가 피해자의 음부에 손가락을 넣었고, 이에 잠에서 깬 피해자가 피고인을 보고 놀라 화장실로 피하며 피고인에게 나가라고 하였으나 이에 응하지 않고 피해자를 쫓아 화장실에서 방까지 따라 들어간 후, 피해자가 부모님에게 알려질 것을 두려워하여 도움을 요청하지 못하고 이불을 뒤집어쓰고 눕자 이를 이용하여 피해자의 옆에 무릎을 꿇은 뒤 바지를 내리고 성기를 만지며 자위행위를 하였다.
이로써 피고인은 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행함과 동시에 아동인 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.
2) 판단
이 부분 공소사실에 대하여, 원심 변호인은 피고인이 이를 인정한다는 내용의 변호인의견서를 제출하였고, 당심 변호인이 제출한 항소이유서에도 피고인이 이를 인정하는 것으로 기재되어 있다. 그러나, 피고인은 원심 1회 공판기일에서 '기억이 정확히 나지는 않지만 당시 바지를 내리지는 않은 것 같다'고 진술하였고, 당심에서도 '자신은 혼자 자위행위를 안하였다'고 기재한 항소이유서를 직접 작성하여 제출한 후 당심 피고인신문절차에 이르기까지 줄곧 '자위행위를 하지 않았다'고 다투고 있는바, 결국 피고인은 이 부분 공소사실을 부인하는 것으로 보아야 한다.
피고인이 위와 같이 법정에서 그 내용을 부인하는 이상 그와 양립할 수 없는 피고인의 진술이 기재된 피고인에 대한 경찰, 검찰 피의자신문조서 중 해당 부분은 증거능력을 인정할 수 없고(형사소송법 제312조 제1항, 제3항, 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4389 등 참조), 이 부분 공소사실에 부합하는 유일한 증거인 피해자의 진술은 앞서 살핀 것과 같은 이유로 신빙성이 없다(피해자의 비일관적이고 전후 모순된 진술 내용, 불분명한 법정 진술 태도 등은 공소사실 제1항의 범행뿐만 아니라 그 직후에 이루어진 이 부분 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서도 영향을 미치는바, 특별한 이유 없이 피해자 진술 중 이 부분 범행에 관한 부분에 대해서만 그 신빙성을 인정할 수 없다). 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄사실
피고인은 피해자 E(가명, 여, 17세)과 '<어플명>'라는 인터넷 채팅 어플을 통해 알게 된 사이이다. 피고인은 2021. 6. 21. 00:52경 <주소>에 있는 피해자의 주거지로 찾아가 그 인근에서 함께 소주를 나눠 마셨고, 같은 날 01:55경 피해자가 모친의 전화를 받고 집으로 들어간 후 다시 나오지 않고 피고인의 전화도 받지 않자 같은 날 03:20경 피해자의 방 창문으로 피해자가 집 안에 있는 것을 확인한 후 주방 쪽 창문을 통해 피해자의 방 안까지 들어갔다.
이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. 수사보고서(현장 감식 관련)
1. 현장사진
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제319조 제1항(징역형 선택)
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1개월~3년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 주거침입범죄 > 01. 일반적 기준 > [제1유형] 주거침입
[특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우(야간에 주거에 침입한 경우), 비난할 만한 범행동기(성적 목적을 위한 경우)
[권고영역 및 권고형의 범위] 특별조정된 가중영역, 징역 10개월~3년
3. 선고형의 결정
이 사건 범행은 피고인이 새벽 시간대에 아동·청소년인 피해자의 주거에 들어가 피해자가 잠을 자고 있는 방까지 침입한 것으로 피해자의 주거의 평온을 침해한 정도가 가볍지 않고, 피고인은 피해자가 자신의 연락을 받지 않는다는 이유로 무단으로 피해자의 방까지 침입하여 피해자에게 성적 접촉행위를 하였는바 자신의 성적 목적을 만족시키기 위하여 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피해자는 이러한 피고인의 행위로 인하여 상당한 정신적 충격을 받았고, 피고인은 피해자로부터 용서를 받지 못하였으며, 피해 회복을 위한 별다른 조치를 취하지도 않았다.
다만, 피고인이 이 부분 범행을 인정하고 있는 점, 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 경위, 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준유사강간)의 점의 요지는 제2의 가. 1)항 기재와 같은데, 이는 제2의 가. 3)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 그 축소사실인 판시 주거침입죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(위계등추행)의 점 및 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)의 점의 요지는 제2의 나. 1)항 기재와 같은데, 이는 제2의 나. 2)항에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 그 요지를 공시하지 아니한다.