준강간치상 무죄 판결 이끈 비결은?

1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 ○○○(여, 19세)가 고등학생 시절 영어학원 영어강사와 영어학원 학원생이었던 사이이다.
피고인은 2020. 8. 9. 23:10경 부산 해운대구 B에 있는 ‘C’ 식당에서 피해자와 함께 음주를 하고, 피해자가 술에 취하자 피해자를 인근 모텔에 데려다주려고 하던 중 피해자가 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 등 항거불능 상태에 있다는 것을 알게 되자 이를 기화로 피해자를 간음하기로 마음먹고, 2020. 8. 10. 00:30경 부산 해운대구 해운 D건물 E호 객실로 피해자를 데리고 가 항거불능 상태에 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하여, 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 외부생식기관의 타박상 등의 상해를 입게 하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장
피고인은 이 사건 당일 피해자와 만난 식사 자리에서 피해자가 술을 마셔 피고인의 차량에 구토를 하여 피해자가 씻을 수 있도록 모텔에 데려다 준 사실은 있으나, 피해자의 만취상태를 이용하여 간음하거나 상해를 입힌 사실이 없다.
3. 판단
가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인과 저녁에 함께 술을 마셔 술에 취하였고, 피고인이 술에 취하여 정신이 없던 피해자를 모텔로 데리고 갔다가 피해자가 정신을 차린 이후 피해자를 피해자의 거주지로 데려다준 사실, 피해자가 위와 같이 피고인과 함께 있는 동안 피해자의 음부 부위에 3군데 찢어진 상처가 발생하였고, 피해자의 왼쪽 다리 사타구니 근처에 2군데 심한 피멍이 든 사실(증거기록 22, 23쪽), 부산광역시 의료원 의사 F이 작성한 피해자에 대한 2020. 8. 10.자 진단서에는 질병명란에 “외부생식기관의 타박상, 성적 학대”, 치료내용/향후치료에 대한 소견란에 “상기 여성은 2020. 8. 9. 성폭력 피해 입었다고 주장하는 분으로금일 본원 산부인과 진찰상 우측 소음순 부위의 표재성 열상이 관찰됩니다. 향후 2주단 연고 도포 및 안정가료해야 할 것으로 보입니다.”라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그리고 위 인정사실에 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 식사자리에서 피해자에게 술을 빠른 속도로 마시게 한 것으로 보이는 점, ② 피해자에게 발생한 상처의 위치가 음부 안쪽 부위로서 단지 술에 취한 상태에서 넘어지거나 엉덩방아를 찧는 것만으로 생기기 어려운 것으로 보이고, 그 상처모양이 무언가 날카로운 물체에 의해 찢어진 것으로 보이는 점, ③ 피해자에게 발생한 멍의 위치는 사타구니 안쪽 허벅지이고, 멍이 든 정도도 심한 점, ④ 피고인은 식사비를 체크카드로 계산하였음에도 식당에 부탁하여 현금으로 결제하였다는 거짓 영수증을 두 번이나 발급받았을 뿐만 아니라 ‘피해자와 모텔에 가지 않았으며, 식당 인근 주차장 수도에서 피해자를 씻게 하였다’는 취지로 당시 상황에 대하여 거짓말을 하였고, 피해자가 모텔 내에서 피를 상당히 흘려 침대시트, 현관 발수건, 침대 아래쪽 바닥, 수건 욕조 등에 피가 묻어 있어 피고인과 피해자가 퇴실한 후 방을 청소하던 모텔 측에서 사진을 촬영해 둘 정도였는데도 피고인이 피해자가 입은 상처나 피에 대하여 전혀 알지 못한다는 태도를 보이는 등 당시 상황을 명확히 밝히기보다는 숨기려고 노력하였던 점, ⑤ 피고인이 피해자를 집에 데려다주던 중 피해자 어머니의 신고로 피해자 집 앞에 기다리고 있던 경찰관과 통화를 하여 피해자의 가족과 경찰관들이 피해자의 집 주변에서 대기하고 있음을 알고 있었음에도 피해자의 가족 등이 기다리는 장소가 아닌 다른 곳에 피해자를 내려주고 그 곳을 떠난 점 등을 더해 보면, 피고인이 술에 취한 피해자를 상대로 성적인 행위를 시도하였고 그 과정에서 피해자에게 상해가 발생한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 술에 취해 항거불능상태에 있는 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 간음하여 피해자에게 상해를 입게 하였다’는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다.
1) 피해자의 진술 내용
가) 피해자는 경찰에서 “제가 소주 1병을 다 마시고 화장실이 가고 싶어 자리를 비웠다가, 다시 돌아오는 길에 선생님께서 테이블에 남아있던 소주 1병을 더 여시는 모습을 마지막으로 기억이 흐려져 그 다음부터는 전혀 기억이 나지 않습니다.”, “잠에서 깨고 그런 느낌이 아니라, 잠이 든 것은 아닌데 무의식 중에 있다가 갑자기 정신이 확 들었습니다. 정신이 들었을 때 저는 계속 울고 있었는데, 정신이 든 후 운 것이 아니라, 그 전부터 계속 울고 있었습니다. 그리고 밑에 부분이 너무 아팠는데, 움직일 수 없을 정도로 아팠습니다. 그리고 주변을 보았는데 장소가 바뀌어 있었고, 제가 침대에 누워있나 앉아있나 그랬었는데, 뒤를 돌아보니 침대 이불에 피가 잔뜩 묻어 있었습니다. 그래서 제가 정신이 없는 상태로 폰을 찾았고, 엄마, 동생, 남자친구에게 카톡을 하였습니다. 제가 뭐라고 카톡을 하였는지는 모르겠는데, 나중에 확인하니 2020. 8. 9.
23:07경에 제가 남자친구에게 카카오톡으로 ‘카톡 좀 제발 봐줘, 살려줘’ 등의 메시지를 보낸 것을 알게 되었습니다.”(증거기록 10쪽), “선생님은 제 옆에 앉아 계셨습니다. 제가 정신이 없는 상태에서 침대에 피가 묻어 있길래, 제가 생리를 하는 줄 알고 선생님께 죄송하다고, 제가 생리를 하나보다고 이야기 했었는데, 나중에 생각해 보니 저는 생리주기가 4주로 매우 정확한 편인데, 그 당시 저는 생리가 끝난 지 2주 밖에 되지 않은 상태였습니다. 그리고 생리할 때의 느낌이 아니라, 밑에 부분이 움직일 수 없을 만큼 아팠습니다.”(증거기록 11쪽), “제가 아픈 곳이 음부였는데, 음부 안쪽이었는지 겉쪽이었는지 모르겠고, 그냥 전체적으로 너무 아팠습니다. 통증이 너무 심해 움직일 수 없었고, 계속 따갑고 그랬습니다.”(증거기록 12쪽)라고 진술하였다. 피해자는 이후 2회 경찰 조사 및 이 법정에서도 위와 같은 취지로 진술하였다.
나) 그리고 피해자가 기억하기로는 이 사건 당일 피고인이 폭행 또는 협박을 하지는 아니하였다(증거기록 12쪽). 또한 피해자는 자신이 어떻게 위 상해를 입게 되었는지 전혀 기억하고 있지 못하므로 피해자의 위와 같은 수사기관 및 법정에서의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 어떤 행위를 하였는지 알 수 없으며, 결국 피고인이 준강간죄의 실행의 착수에 해당하는 행위를 하였는지조차 불분명하다.
다) 피해자는 이 법정에서 “증인은 어떤 이유로, 어떻게 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 판단하는 것인가요.”라는 질문에 대하여 “저는 원해서 모텔을 간 적이 없고 깨어났을 때 모텔이었고 그리고 제 몸이 다 젖어 있었고 그리고 침대에 피가 묻어 있었고요. 제 속옷까지 다 젖을 정도로 피가 많이 나고 있는 상태였고 성기 부분에 통증이 너무 심했기 때문에 그렇게 생각을 했습니다.”(○○○ 증인신문녹취서 10, 11쪽)라고 진술하였다.
라) 피해자가 정신을 차렸을 때 피해자의 머리카락을 포함한 온몸이 젖어있었고, 음부 부분에 통증이 심했고, 피가 많이 났던 것은 사실인 것으로 보인다. 그러나 음부의 통증과 상처는 반드시 간음행위로 인해서만 발생할 수 있는 것은 아니므로 피해자가 음부에 강한 통증을 느꼈고 상처를 입었다는 사실만으로 피고인이 피해자를 간음하였다고 인정하기에 부족하다. 또한 피해자의 “모텔방 안에서 정신이 들었을 때 자신이 (젖은 상태의) 속옷과 외출복을 전부 입고 있었다.”(위 녹취서 4쪽)는 진술에 비추어 볼 때 공소사실 기재와 같이 피고인이 ‘피해자의 옷을 벗겼는지’ 여부도 확실하지 않다. 모텔 주인이 촬영한 사진에서 욕조의 핏자국, 세면대에 피가 묻은 수건이 놓여 있는 것을 볼 때(증거기록 203쪽), 피해자가 이미 상처로 인하여 피를 흘렸기 때문에 옷을 입은 상태에서 욕조와 세면대에서 피를 씻어낸 것으로 보이므로, 피해자의 몸이 젖은 것 역시 간음행위와 필연적인 관련성이 있는 것은 아니다. 따라서 피해자의 진술에서 알 수 있는 위와 같은 사정만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다는 공소사실이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.
마) 한편, 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다고 하여 그것이 공소사실을 인정하는 직접증거가 되는 것은 아니지만, 이러한 사정은 법관의 자유판단에 따라 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하거나 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 당시 상황에 대하여 수사기관에서 허위의 진술을 하거나 납득할 만한 해명을 하지 못하고 있으므로 이 사건 당시 상황에 대한 피고인의 진술은 이를 믿기 어렵다. 하지만 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술에 의하더라도 피고인의 범죄행위가 명확히 증명되지 아니하는 이 사건에서는 피해자의 위 진술에 피고인이 믿기 어려운 해명을 하였다는 사정을 더하여 보더라도 이 사건 공소사실 기재의 피고인의 행위가 증명되었다고 보기는 어렵다.
2) 피고인과 피해자가 모텔에 가기 전까지의 정황
가) 피해자는 2020. 8. 9. 22:49 카카오톡 메신저로 피해자의 남자친구에게 ‘자깅고기먹고잇옹 걱정안해도 돼’라는 메시지를 보냈는데, 약 15분 후인 23:04에 ‘자기야’, ‘제발’, ‘봐줘’라는 내용의 메시지를, 피해자의 남자친구가 ‘왜 그래’, ‘무슨 일이야’라고 답장하자 23:07에 ‘살려줘’라는 메시지를 보냈고, 남자친구가 ‘왜, 어딘데 거기’라는 메시지를 보내자 ‘집가돗깇라’, ‘G’이라는 메시지를 보냈다. 그러나 피고인의 체크카드 결제내역에 의하면 피고인은 2020. 8. 9. 23:10에 삼겹살 5인분과 소주 2병 등 25,920원을 체크카드로 결제하였는바, 피해자가 피해자의 남자친구에게 ‘제발’, ‘살려줘’ 등의 메시지를 보낸 시간인 22:49경에는 피해자와 피고인이 아직 식당 내부에 있었을 가능성이 높다. 따라서 피해자가 위험에 처하여 이를 알리려고 위와 같은 메시지들을 보냈다고 단정할 수 없고, 단지 술에 많이 취하여 남자친구에게 도와달라는 취지로 위와 같은 내용의 메시지를 보냈을 가능성도 존재한다.
나) 피해자의 남자친구인 H은 이 법정에서 “‘살려줘’라는 카카오톡을 받고 그다음에 제가 전화를 했습니다. 전화를 했는데 전화를 받더라고요. 전화를 받았는데 제 목소리가 계속 안 들린다고 계속 집에 가고 싶다고 그렇게 말을 하더라고요. 그렇게 말을 하고, 그다음은 아무 소리 없더니 토를 계속하는 거예요. 토를 계속하고, 그다음에 토만 계속하다가 옆에 남자 목소리가 들렸는데 거기서 차를 타는, 제가 전화를 안 끊고 있었거든요. 그래서 차를 태우는 소리가 들리더라고요. 그때 이후로 여자친구는 말소리가 없고, 그러니까 조용하고 남자는 시동 켜고 어디를 가는 것 같았어요. 10분 정도 지나다가 거기서 어디 가는 것 같았는데 거기서 제가 전화를 끊고 이건 안 되겠다 싶어서 여자친구 여동생한테 ‘이거 좀 심각한 것 같다’라고 인스타 메시지를 보냈거든요. 보내고 여자친구 동생한테 ‘경찰에 신고해야 될 것 같다’라고 했습니다. 그리고 1시간 정도 연락이 없다가 갑자기 카카오톡이 오더라고요. 카카오톡이 와가지고 전화를 다시 했죠. 전화를 했는데 계속 울고 있더라고요. 울고 있고 그 안에 소리가 나는데 물소리가 났습니다. 물소리가 나고 그 옆에 남자가 계속 뭐라고 말을 하기는 하는데 남자의 목소리는 정확히 안 들렸고요. 물소리가 계속 나고 여자친구는 계속 울고 있고 제 목소리는 계속 안 들린다고 하니까 제가 영상통화를 했습니다, 계속 안 들린다 하길래. 영상통화를 하니까 여자친구 머리는 젖어 있고 모텔인 것 같더라고요. 그래서 여자친구가 계속 울길래 일단 전화를 그때 끊고, ‘전화를 일단 끊어라’ 해서 끊었습니다.”(H 증인신문녹취서 2, 3쪽)라고 진술하였다. 또 H은 변호인의 “토만 계속하는 소리가 들렸다고 하였는데, 토를 하는 시간이 어느 정도 되던가요.”라는 질문에 대하여 “한 10분. 잘 모르겠는데 10분 정도 된 것 같아요.”(위 녹취서 6쪽)라고 진술하였고, 재판장의 “10분 동안 그렇게 토하지는 못 할 것 같은데, 어떤가요.”라는 재판장의 질문에 “뭔가하고 또 있다가 속이 안 좋은 것 같은지 계속 토를 했거든요. 그러니까 연속적으로 한게 아니고 이 장소에 만약에 있으면 이 장소에 있다가 다른 데서 또 토를 계속하는 그런 것 같았습니다.”(위 녹취서 8쪽)라고 진술하였다.
다) 위 H의 진술에 의하면 피해자가 이 사건 당일 23:07 ‘살려줘’라는 카카오톡 메시지를 보낸 직후, H이 피해자에게 전화를 걸었을 때 피해자는 약 10여 분 가량 속이 좋지 않아 계속 구토를 한 이후, 피고인의 차에 타서 모텔로 이동한 것으로 보인다. 피고인이 같은 날 23:10에 식당에서 계산을 한 것을 고려할 때, 피해자는 식당 인근 또는 식당 주차장에서 구토를 한 것으로 생각된다. 이는 피고인의 ‘피해자가 주차장에 주차되어 있던 피고인의 차에 타자마자 구토를 하였고, 피해자가 차에서 내리면서 자신의 토사물을 밟고 미끄러져 주차장 바닥에 뒹구는 등 구토를 한참동안 했다.’는 피고인의 주장에 일부 부합한다.
3) 피해자의 신체와 옷에 대한 DNA 감정결과
위와 같이 피해자가 사건 당시 상황을 전혀 기억하지 못하고, 피고인이 범행을 부인하는 이 사건에서 피고인의 간음 행위를 증명할 수 있는 거의 유일한 방법은 과학적 증거인 DNA감정결과일 것이다. 그러나 피해자의 신체와 옷에 대한 국립과학수사연구원의 감정결과에 의하면, 피해자의 입술 주위, 피해자의 질 내, 자궁 경부, 피해자의 팬티라이너에서 피해자의 남자친구인 H의 Y-STR DNA형이 검출되었고, 피해자의 목과 입술 주위에서 타액 양성 반응이 나타났으나 피해자의 DNA가 검출되었을 뿐 피해자의 가슴, 목, 입술, 질, 자궁 경부, 외음부와 피해자가 착용하였던 팬티, 팬티 라이너, 반바지에서 피고인의 DNA 또는 Y-STR DNA형이 검출되지 않았다(증거기록 78~82쪽). 피해자는 이 사건 당일 피고인의 차에서 내려 피해자를 기다리고 있던 어머니와 경찰관을 만나, 바로 부산 J센터로 이동하여 진료를 받으면서 감정물을 채취하였기 때문에 피해자의 신체 및 옷에 대한 감정결과는 피해자의 이 사건 당시 상황을 비교적 정확하게 나타낸다고 보아야 한다. 그러나 피해자의 입술 주위, 질 내, 자궁 경부, 팬티라이너에서 피해자와 이 사건 당일 17:00경 성관계를 가진 피해자의 남자친구의 Y-STR DNA형이 검출된 것과 달리 피고인의 DNA 또는 피고인의 Y-STR DNA형은 검출되지 않았으므로, DNA감정결과만으로는 피고인이 피해자를 간음하였다거나 피고인이 피해자를 간음하기 위하여 피해자의 신체 또는 옷을 만졌다고 보기 어렵다. 오히려 피해자의 목에서 타액 양성반응이 있고, 피해자의 DNA가 검출되었다는 감정결과는 피해자가 구토하였다는 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보인다(피고인이 모텔방에서 피해자를 씻겨준 것으로 보이는데, 피해자의 신체에서 피해자 본인과 피해자의 남자친구 H의 DNA가 검출된 점에 비추어 볼 때, 피고인의 위와 같은 행위가 DNA 감정결과에 영향을 미쳤을 것으로 보이지는 아니하고 달리 피고인이 DNA 감정결과에 영향을 줄 만한 행위를 하였다고 인정할 만한 증거는 없다).
4. 결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.