주 문원심판결을 파기한다
피고인 A을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인 A에 대한 형의 집행을 유예한다.
피고인 A에게 40시간의 준법운전강의 수강을 명한다.
피고인 A에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점 및 피고인 B은 각
무죄.
이 판결 중 각 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 A
⑴ 사실오인 및 법리오해
피고인 A에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점과 관련하여, 피고인 A은 피해자의 동의 하에 피해자의 신체를 접촉했을 뿐이고 피해자가 당시 항거불능 상태에 있지도 않았으며 피고인 A에게 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 추행을 한다는 고의가 없었음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
⑵ 양형부당
설령 피고인 A에 대한 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점이유죄로 인정된다 하더라도 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 형(징역 4년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 B
⑴ 사실오인
피고인 B은 술에 취하여 분별력이 떨어진 상태에서 피고인 A으로부터 피해자가 피고인들과 함께 셋이 같이 자고 싶다고 하였다는 말을 듣고 이를 믿고 피고인 A과 피해자가 불러서 안방에 들어갔는데, 그곳에서 만취한 것 같지 않아 보였던 피해자 역시 피고인들과의 성관계를 원하는 것 같은 행동을 하여 피고인 B도피해자와 성적 접촉을 하였을 뿐 피해자를 강제로 추행한다는 인식은 전혀 없었다. 그럼에도 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
⑵ 양형부당
설령 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실이유죄로 인정된다 하더라도 원심이 피고인 B에 대하여 선고한 형(징역 1년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 부분 각 공소사실의 요지
피고인들은 연인으로 울산 울주군 C에 있는 순지트의 제조 등을 목적으로 하는 주식회사 D 등을 함께 운영하고 있고, 피해자 E(가명, 여, 32세)는 ○○신문의 수습기자이다.
피고인들은 2019. 2.경 피해자와 위 주식회사 D 등의 홍보 등에 관하여 인터뷰를 하기로 하였다.
피고인들은 2019. 2. 13. 저녁 무렵 양산시 F에 있는 G에서 식사와 술을 마시면서 피해자와 인터뷰를 한 후, 울산 울주군 H건물 I호 피고인 A의 집으로 자리를 옮겨 술을 계속 마시던 중 피해자가 불상의 이유로 정신을 잃자, 항거불능 상태에 있는 피해자를 강제추행하기로 마음먹었다.
피고인들은 2019. 2. 14. 02:00경 위 피고인 A의 집에서, 정신을 잃은 피해자의 팬티만 남겨둔 채 옷을 모두 벗기고, 피고인 A은 팬티만 입은 채 피해자의 오른쪽에 누워 손으로 피해자의 오른쪽 가슴을 만지면서 입으로 피해자의 가슴을 빨고, 피고인 B은 옷을 모두 벗은 채 피해자의 왼쪽에 누워 손으로 피해자의 가슴을 만지고 입으로 피해자의 가슴을 빨았다.
이로써 피고인들은 합동하여 항거불능 상태에 있는 피해자를 강제추행하였다.
나. 원심의 판단
원심은 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
① 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ‘G에서 피고인들과 술을 마시다 자리를 옮겨 술을 더 마시기 위해 피고인 A의 차를 타고 피고인 A의 집으로 갔고, 피고인 A의 집에서 보드카를 한 잔 먹고 의식을 잃었는데, 새벽쯤 정신을 차려보니 피고인 A의 방에서 전기매트 같은 순지트 매트 위에 팬티만 입은 채 나체로 누워 있었고, 오른쪽에는 피고인 A이 누워서 피해자를 만지고 있었고, 왼쪽에는 피고인 B이 피해자를 만지고 있다가 피해자가 깨니까 “○기자님 깨셨냐.”라고 하면서 입술에 뽀뽀를 하여, 바로 “저 더 이상 여기 못 있을 것 같다. 나와야겠다.”라고 말하고 일어나서 옆에 있던 옷을 챙겨 입고 그 방을 나왔다’고 일관되고 구체적으로 진술하였다. 피해자의 위 진술은 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행이 발생한 장소, 피고인들의 행위 및 범행 이후의 사정 등 그 내용의 주요 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 특별히 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 그 신빙성을 충분히 인정할 만하다. ② 피고인 A은 경찰 조사 때 처음에는 피해자의 가슴을 빤 사실이 없다고 부인하다가 DNA 검사 결과를 보고 나서야 비로소 위 사실을 인정하였고, 피고인 B 역시 경찰 조사 때 처음에는 범죄사실을 부인하다가 추가 조사 시에야 비로소 가슴을 빤 사실을 인정하는 등 이 사건 행위에 대해 일관되지 못한 모습을 보였다.
③ 피고인들 및 변호인은 ‘피해자는 술에 만취하여 정신을 잃었다고 볼 만한 모습을 피고인들에게 보여준 적이 없고, 당시 피고인들과 속칭 “스리섬” 형태로 성관계를 가져보려고 시도하였다가 피고인 A이 술에 취하여 잠들어 버리는 바람에 실패하고 새벽에 집에 돌아가게 되는 등 결과적으로 창피함만 느끼게 되는 결과가 되자, 이에 앙심을 품고는, 피고인들이 술에 취한 피해자를 상대로 강제추행을 한 것인 양 사실을 왜곡하였다’는 취지로 주장하나, 피고인들과 피해자의 관계, 이 사건 범행 전후의 피해자의 상태 및 정황, 피고인들의 태도 등에 비추어 볼 때, 피해자가 피고인들을 무고할 만한 동기나 이유를 찾기 어렵다.
④ 피해자는 2019. 2. 14. 10:00경 신문사에 출근하여 신문사 동료 기자인 M, N, O에게 ‘피고인 A의 집에서 보드카를 마시고 정신을 잃었는데, 그 사이 피고인들로부터 추행을 당하였다’는 등의 내용으로 그 날 새벽에 있었던 일을 상담하고 이들의 조언을 얻어 당일 오후에 병원에서 약물 검사를 받았고, 당일 저녁에 양산경찰서에서 독극물 등의 검사를 위해 자신의 혈액과 소변을 제출하고 고소장을 제출했다.
⑤ M은 피해자의 사건 당일 상태에 대해 원심 법정에서 ‘피해자가 평소보다 늦게 출근하였는데, 굉장히 얼이 빠진 모습이었고, 두 남녀가 자기의 몸을 빨고 있었다고 이야기하였다’, ‘피해자, N, O와 함께 신고를 할지, 말지 논의한 사실이 있다. 그 당시 피해자는 갈팡질팡 신고에 대해 고민을 많이 했다’는 취지로 각 진술하였다. N는 ‘원래 출근시간이 9시인데 피해자가 10시에 와서 걱정하고 있었는데, 얼굴을 보니 세수를 한 깨끗한 상태에서 화장을 한 게 아니라 굉장히 흐트러져 있는 모습에서 덧칠한 모습으로 위축되어 있었다. 그래서 왜 그러냐고 자꾸 물으니까 “이런 일이 있었는데…”라며 조심스럽게 이야기를 꺼냈다’는 취지로, O는 ‘피해자가 정신이 들었을 때 옷이 벗겨져 있었고 피고인들이 몸을 만지고 있었다고 들었다’는 취지로 각 진술하였다.
⑥ 피해자는 2019. 2. 14. 12:06경 피고인 B과 다음과 같은 내용의 문자 메시지를 주고받았다.
⑦ 피해자는 취재를 위해 2019. 2. 13. 피고인들을 만났고, 만난 당일 피고인들과 술을 마시며 회식을 하였을 뿐인데, 서로 알고 지낸 지 하루도 안 된 사이이고 업무와 관련하여 만났음에도 불구하고 피고인들과 합의 하에 세 명이서 성관계를 하기로 했다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다. 피해자는 정신을 차리고 피고인들의 행위를 인식하자 속옷을 제대로 입지 않은 채로 방을 나왔는데, 만약 피해자가 피고인들과 합의 하에 위와 같은 행위를 하였다면 행위 도중에 옷도 제대로 입지 않고 나왔을 이유가 없을 것으로 보인다.
다. 당심의 판단
⑴ 관련 법리
㈎ 형법 제299조(이하 ‘본조’라 한다)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 본조의 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호하는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 이해된다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 이러한 견지에서 본조에서 말하는 ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 상대방의 성적 시도에 대하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 또한 ‘이용’이라 함은 피해자가 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 간음이나 추행을 용이하게 하는 방편으로 사용하는 것을 뜻한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결 등 참조).
㈏ 한편, 본조에서 말하는 심신상실은 행위자의 책임능력 결여를 표징하는 형법 제10조 제1항의 심신상실, 즉 ‘사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태’와는 일응 구분된다고 보는 것이 일반적 견해인데, 형법 제10조 제1항의 심신상실은 정신장애 등 생물학적 사유를 기본 출발점으로 하지만 본조의 심신상실은 성적인 자기방어를 할 수 없는 그 밖의 사유들도 모두 포함된다고 보는 것이 타당하기 때문이다. 형법 제10조 제1항에 정한 심신장애 이외의 사유로 본조의 심신상실에 해당하는 예로는 피해자가 깊은 잠에 빠져 있는 상태 또는 술에 만취해 일시적으로 의식을 잃은 상태 등을 들 수 있다.
그런데 본조는 그 행위태양으로서 심신상실 상태를 이용한 간음행위 및 추행행위만을 규정하고 있는 점, 형법은 심신미약자에 대한 간음행위나 추행행위를 위계 또는 위력으로써 행한 행위에 한정하여 벌하고 있는 점(형법 제302조) 등에 비추어 보면, 사람의 심신미약 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 행위는 원칙적으로 본조의 적용범위에서 제외된다고 볼 것이다.
㈐ 앞서 본 바와 같이 본조에서 말하는 ‘항거불능’은 심신상실 이외의 사유로 인하여 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는데, 이는 피해자가 상대의 성적 시도나 행위에 맞서 성적 자기결정권을 행사할 수 없거나 행사하기 현저히 곤란한 상태에 놓여 있음을 함축한다.
그런데 본조가 ‘심신상실’ 상태와 ‘항거불능’ 상태를 병렬적으로 규정하고 있다는 점을 감안하면, 이러한 ‘항거불능’ 상태는 심신상실 상태에 준할 정도로 피해자의 의사형성능력이나 저항능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태를 의미한다고 보는 것이 죄형법정주의에서 파생된 엄격해석원칙에 부합하는 해석이다. 그 대표적 예로는 생명·신체에 대한 위험으로 공포심에 사로잡혀 있는 경우, 손발이 묶이거나 부상 등으로 신체를 움직일 수 없는 경우 등을 들 수 있다.
㈑ 이처럼 본조는 피해자가 성적 자기결정권 자체를 행사할 수 없거나 상대방의 요구에 맞서 성적으로 자기를 방어할 능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태에 놓여 있을 때, 피해자의 이러한 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음 또는 추행행위에 나아가는 행위를 처벌하는 형벌규정이라고 볼 수 있다. 따라서 본조의 이러한 입법 취지와 목적을 감안하여 볼 때, 피해자가 불완전하게나마 성적 자기결정권을 행사하였다고 볼 여지가 있거나 성적 자기방어능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태라고 보기 어려운 사정이 있는 때에는 본조의 죄가 성립하지 아니한다.
⑵ 구체적 판단
㈎ 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 사실관계를 시간 순서에 따라 정리하면 다음과 같다.
㈏ 피해자의 블랙아웃 가능성
1) 피고인들이 술을 마신 피해자와 성적 접촉을 한 것에 대하여 준강제추행죄가 성립하기 위해서는 피해자가 단순히 주취로 인해 사후적 기억상실증을 겪는 것을 넘어 성적 행위 당시에 성적 자기결정권을 전혀 행사할 수 없는 상태나 성적 자기방어능력이 결여 내지 현저히 저하된 상태에까지 이르렀음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되어야 한다.
2) 이와 관련하여 피고인 A의 변호인은 당심에서 ‘피해자가 명확히 기억한다고 확신한 기억 중 일부(대리운전 여부, 편의점 방문 여부, 피고인 B이 뒷좌석에 탔었는지 여부 등)가 명백히 사실과 다른 점에 비추어 보면 피해자가 이 사건 당시 의식을 지닌 상태에서 행동하였음에도 블랙아웃 증상으로 인하여 피고인들과의 동의에 의한 성적 접촉 사실을 제대로 기억하지 못하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다고 단정할 수 없다’는 취지로 변소하고 있는바, 피해자가 공소사실 기재대로 정신을 잃은 것이 아니라 의식이 있는 상태에서 피고인들과 성적 접촉을 한 것임에도 블랙아웃 증상으로 인하여 이를 기억하지 못할 가능성을 배제하기 어렵다면, 이러한 가능성은 이 사건 공소사실과 양립하기 어려운 사정이 되므로, 피해자의 블랙아웃 가능성에 대하여 살펴보기로 한다.
3) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자가 피고인들과의 이 사건 성적 행위를 전후하여 알코올로 인한 블랙아웃 상태였을 가능성을 합리적 의심의 여지 없이 배제하기 어렵다.
① 나름의 정상적인 의식 상태에서 기억능력만이 제한되는 블랙아웃의 특성상, 사건 발생 당시 피해자가 정상적으로 말하고 행동하는 것으로 보였음에도 불구하고 나중에 이러한 정상적 행동조차 기억하지 못한다면 블랙아웃을 겪고 있었다고 볼 여지가 큰데, 이 사건 당일 피해자와 피고인들이 탄 차를 대리운전한 기사 Q은 원심 법정에서 “뒷좌석에 탄 여자들(피해자와 피고인 B)은 술에 취한 상태로 보이기는 하였으나 아주 많이는 아니었고, 둘이서 계속 대화를 나누었습니다.”라고 증언한 바 있으나, 피해자는 자신이 피고인 A의 집에서 보드카를 한 잔 마시기 전까지는 모든 것이 명확히 기억 난다고 하면서도 G에서 P편의점까지 대리운전 기사가 운전한 차량을 타고 이동한 사실, G에서 피고인 A의 집까지 이동하는 차량의 뒷좌석에 피해자와 피고인 B이 나란히 앉아 있었던 사실, 피고인 A이 P편의점에 들러 소주 등을 구매한 사실시적으로 손상되어 경험한 사건들 일부 혹은 전부를 기억하지 못하는 현상을 말한다.
등을 전혀 기억하지 못하고 있다.
② 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 ‘나의 주량은 소주 3~5병인데, 이 사건 당일 저녁식사를 하면서 G 1층에서는 소주 2병, G 2층에서는 소주 1병 정도 마셨던 것 같고, 피고인 A의 집에 가서는 보드카만 딱 한 잔 마셨을 뿐임에도 정신을 잃었기 때문에 피고인들이 보드카에 약물을 탄 것이 아닌가 하는 의심이 든다. G에서 이미 약간 취하기는 했었지만, 몸을 가누지 못할 정도로 만취하지는 않았다. 그래서 피고인 A의 집에도 따라간 것이다’는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 진술 등에 비추어 알 수 있는 피해자의 평소 주량, 피해자가 이 사건 당일 실제 마신 주량과 술을 마신 시간 등을 고려할 때, 피해자가 피고인 A의 집에 도착할 즈음에 의식을 잃을 정도로 이미 만취 상태에 빠져 있었다고 보이지는 않는다.
③ 그리고 이 사건이 발생한 지 24시간 내에 피해자의 혈액과 소변으로 감정을 실시하였으나 마약류나 약성분(수면마취제류)은 전혀 검출되지 아니한 점, 경찰이 피해자의 고소 이후 피고인 A의 집에 가서 피해자가 이 사건 당일 마신 보드카의 이상 유무를 확인했음에도 별다른 특이점이 발견되지 아니한 점, 피해자가 정상적 상태에 있었다고 인정하는 시점(보드카를 먹기 직전의 시점)과 성적 행위가 있었을 것으로 보이는 시점과의 시간적 간격, 그 사이에 피해자가 마신 술의 종류와 양 등을 고려할 때, 피해자가 피고인 A의 집에 도착한 이후부터 이 사건 성적 행위가 있었던 시점 사이에 피해자의 심신 상태에 급격한 변화가 있었을지도 의문이다.
④ 피고인 B은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피해자는 이 사건 당시 10이 최고점이라면 6~7 정도로만 취해 있었고, 피고인 A의 집에서 피해자가 잠이 들거나 의식을 잃었던 적은 전혀 없다. 먼저 안방에 들어가 있던 피해자와 피고인 A이 나를 불러서 안방에 들어갔더니 피해자가 순지트 매트 위에 피고인 A과 나란히 누운 상태에서 상체를 조금 일으키면서 자신에게 오라는 손짓을 하였다. 그 후 피해자는 내 몸을 쓰다듬으며 피부가 너무 부드럽다고 말하고 내게 뽀뽀를 하던 중 피고인 A의 코 고는 소리에 피고인 A 쪽으로 손가락을 내밀어 흔들면서 “으이그!”라고 하더니 “언니, 저 집에 갈래요.”라고 하면서 몸을 일으켜서 옷을 천천히 입고는 나랑 팔짱을 끼고 계단을 걸어 내려가서 밖으로 나갔다’는 취지로 진술하였고, 피해자도 자신이 피고인 A의 집에 도착한 지 불과 두세 시간 정도 후에 혼자 힘으로 옷을 챙겨 입고 계단을 걸어 내려간 사실 자체는 인정하고 있는바, 의식을 잃은 상태에 있다가 아무런 의학적 조치가 없었음에도 한두 시간 만에 혼자 옷을 챙겨 입고 계단을 걸어 내려올 정도로 의식을 회복할 가능성은 그리 높아 보이지 않는다.
⑤ 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘피고인 A의 집 거실 탁자에서 보드카를 한 잔 마시자마자 정신을 잃었다’는 취지로 진술하였으나, 피해자로부터 이 사건 당일에 그 피해 사실을 들었다는 동료 기자 N는 원심 법정에서 “피해자가 내게 이야기하기를 ‘보드카인지 뭔지 술을 한 잔 따라줬는데, 그것을 마시고 나서 약효 있는 기능을 하는 침대 매트에 누워보라고 했는데 그때부터 정신을 잃었다. 매트회사이니까 그 기능적인 부분을 실험하는 차원으로 생각하고 누웠는데, 그때부터 정신을 잃었다’고 했습니다. 매트에 누워보라는 이야기는 제가 정확히 들었습니다.”라고 증언하였고, 역시 피해자로부터 이 사건 당일에 그 피해 사실을 들었다는 동료 기자 O도 원심 법정에서 “매트 위에 누웠는데 그때 바로 정신을 잃었다고 들었던 것 같습니다. 정신을 잃은 장소가 매트였다고 들었던 것 같습니다.”라고 증언하였는바, 피고인들이 준강제추행 범행을 하고자 했더라도 거실에서 쓰러진 피해자를 굳이 안방으로 옮겨야 할 특별한 이유는 없었던 것으로 보이는 점, 피해자의 체구가 상당히 컸기 때문에 거실에서 의식을 잃은 피해자를 안방까지 옮기기는 상당히 어려웠을 것으로 보이는 점, 피해자의 옷이 찢어지거나 더러워지지도 않았고 피해자의 몸에 상처가 나지도 않았던 점 등에 비추어 보면 거실에서 의식을 잃고 쓰러졌다는 피해자의 진술보다는 피해자가 스스로 안방으로 가서 순지트 매트 위에 누웠다는 취지의 동료기자들의 진술이 더 신빙성이 높다고 판단된다.
⑥ 피해자가 이 사건 당일 입고 있었다는 보정속옷은 다른 사람이 벗기기 어려운 디자인이었음에도 이 사건 성적 접촉 당시 피해자는 위 보정속옷을 벗고 있었던 점, 피고인들이 의식을 잃었거나 잠을 자고 있던 피해자의 보정속옷을 자르거나 훼손하지 아니하고 정상적으로 벗기려는 시도를 하였다면 그 과정에서 피해자가 깨어났을 가능성이 높아 보이는 점, 이 사건 당일 위 보정속옷이 훼손된 흔적은 전혀 발견되지 아니한 점, 피해자가 피고인 A의 집을 나서기 직전 보정속옷을 찾는 데에 별다른 어려움이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피해자가 이 사건 당일 입고 있던 보정속옷은 피해자가 스스로 벗었을 가능성이 높아 보인다.
⑦ 피해자는 자신이 이 사건 범행으로 인한 피해를 인식한 직후였음에도 피고인 A의 차 안에서나 새벽 5시경 탑승한 택시 안에서 계속 의식을 잃었던 것으로 보아 이 사건 당시 피해자는 약물 등의 영향으로 심신상실이나 항거불능 상태에 있었음이 확실하다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 당일 피해자가 점심 때부터 술을 마셨고 저녁 시간에는 7시부터 새벽 1시경까지 6시간 동안 술을 마셨으며 피고인 A의 차나택시에서 잠이 든 시간대는 새벽 2시에서 5시 사이로 잠이 쏟아질 만한 시간대였고 더욱이 당시는 2월이라 차량 안에는 히터가 켜져 있는 상태였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피해자가 주장하는 위 사정만으로는 피해자의 상태가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다고 단정하기 어렵다.
⑧ 또한 피해자는 이 사건 성적 접촉 직전의 대화나 행동 등에 관하여는 전혀 기억하지 못한다고 진술한 반면, 새벽 2시경 피해자가 피고인 A의 집을 나서기 직전의 상황에 대해서는 그때가 되어서야 의식이 깨어났기 때문에 기억이 난다고 진술하고 있다. 그러나 이에 대하여도 경찰 2회 조사 때는 ‘내가 방에서 나오려 할 때 피고인 A이 눈을 뜨고 저를 쳐다보고 있었다. 어떤 표정도 말도 없이 쳐다만 보고 있었다. 내가 방을 나가면서 다시 뒤돌아보며 피고인들에게 “저 먼저 가볼게요. 죄송해요. 저 가야될 것 같아요.”라고 말하고 방문을 열고 나와 현관에서 신발을 신고 있는데 피고인 B이 옷을 입고 부랴부랴 뛰어나와 “여기서 니 차 있는 데까지 가려면 멀어. 내가 태워줄게.”라고 말하고는 나와 같이 계단을 내려갔다’고 진술한 반면, 검찰 2회 조사 때는 ‘제가 가봐야겠다고 일어나서 옷을 입고 있을 때는 피고인들이 가만히 있었다. 내가 가방을 들고 방을 나가는데 피고인 A이 누워서 잘 가라는 식으로 이야기했고, 피고인 B은 내가 방을 나갈 때까지만 해도 나를 지켜보고 있다가 내가 1층 출입문을 나가려고 하는데 피고인 B이 따라와서는 태워주겠다고 했다’고 진술하는 등 피해자가 의식을 잃은 채 피고인들에게 성추행을 당하다가 정신을 차린 것이라면 그 상황을 좀 더 상세히 기억하였을 것으로 보임에도 이에 관한 기억이 그리 구체적이지도 않고 일관되지도 않다. 뿐만 아니라, 피해자가 검찰 2회 조사 당시 “제가 신문사에 출근한 후에 피고인 B이 잘 들어갔는지 안부문자가 왔었습니다. 그런데 당시 경황이 없었던 상황이었고 그일이 성폭행이었는지를 잘 판단이 되지 않아서 괜찮다고 연락을 했던 겁니다. 12시 6분경 그 문자를 보낼 때는 선배기자들로부터 성폭행이다, 약물이 의심이 된다고 하여 제가 의도적으로 당시 기억 나는 것을 B에게 보내서 어떤 답이 오는지 보려고 문자를 보낸 겁니다. 당시 저의 문자를 보고 B이 미안하다고 하면서 인정하는 내용의 답문자를 보냈습니다. 그래서 그날 고소를 하면서 B의 문자내용을 같이 제출을 했었던 겁니다.”라고 진술한 점, 피해자는 경찰 1회 조사 때도 “제가 이 일이 있고 난 후 집에 갔을 때 솔직히 처음에는 기억이 잘 나지 않았습니다…(중략)…B 대표를 자극하지 않으려고 제가 다름 사람보다 체구가 큰데 이런 거 생각하니 제 몸을 보였다는 게 부끄럽다는 식으로 보냈습니다. 그랬더니 B 대표가 답문자를 보냈길래 그 문자를 받고 실제로 일어났던 일이구나 싶었고, 취재 중에 일어난 일이라 M기자님에게 이야기를 했고 대표님에게도 말을 한 후 경찰에 신고를 하게 된 것입니다.”라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피해자는 술이 깬 후에도 새벽 2시경 피해자가 피고인 A의 집을 나서기 직전의 상황에 대한 기억이 불분명했던 것으로 봄이 상당하다.
㈐ 피해자가 항거불능 상태에 있었는지 여부 및 그에 대한 피고인들의 인식 여부
1) 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 피고인들과의 성적 접촉 직전에 나름의 의식 하에 행동하였음에도 블랙아웃 증상으로 이를 기억하지 못하는 것이라면, 피해자와의 명시적 내지 묵시적 동의 아래 성적 행위를 하였다는 피고인들의 변소를 쉽사리 배척하기는 어렵다. 그런데 알코올의 독성이 단지 행위자의 장기 기억능력에만 악영향을 미치고 다른 뇌기능에 영향을 주지 아니하는 블랙아웃 현상이 있을 수도 있지만, 행위자의 몸 상태와 알코올 수용도, 알코올의 섭취량이나 시간 등에 따라서는 다른 뇌기능에도 부정적인 영향을 주어 정상적 의사결정능력이 사실상 와해되는 상태에까지 이를 수도 있다. 따라서 설령 피해자가 성적 행위 직전에 의식을 완전히 잃지는 않았더라도 성적 자기결정권 및 자기방어권을 행사하기 현저히 곤란한 항거불능 상태에 놓여있지는 않았는지에 대해서도 살펴볼 필요가 있다.
2) 피해자는 ‘자신의 평소 주량이 소주 3병 내지 5병 정도인데 이 사건 당일 저녁 7시부터 5~6시간에 걸쳐 최소한 소주 3병 이상을 마신 상태였고 피고인 A의 집에서는 보드카도 마셨다’고 진술하였고, 피고인들 역시 ‘이 사건 당일 G에서부터 피해자의 목소리가 상당히 크고 많이 웃는 하이텐션 상태에서 자신이 농부인 남자로부터 거절을 당하였다는 등 사생활에 대해서도 스스럼없이 이야기하고 피고인 B에게 과도한 친밀감을 보이는 등 약간 취한 상태로 보였다’는 취지로 진술하는 등 이 사건 당시 피해자는 자신의 주량에 비해 약간은 과음을 한 상태였던 것으로 보인다. 피해자와 피고인들은 이 사건 당일 처음 본 사이였고, 피해자가 이 사건 전에 속칭 ‘스리섬’ 관계나 동성애의 경험이 있었다고 볼 아무런 자료도 없다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피해자가 과다 섭취한 알코올의 영향으로 인하여 사리분별능력이나 의사결정능력이 상당히 저하되었던 상태였던 것으로 보이기는 한다.
3) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 당시 피해자가 어느 정도 사리분별능력이나 의사결정능력이 저하된 상태에 놓여 있었다고 하더라도 그러한 정도가 본조에서 말하는 항거불능 상태에까지 이르렀다는 점이나 피고인들이 피해자의 항거불능 상태를 인식한 상태에서 준강제추행의 고의를 가지고 피해자와의 성적 행위를 하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 피해자가 피고인 A의 집에 도착한 후 보드카를 한 잔 마시기 전까지는 주변의 도움 없이 일상적인 수준의 말과 행동을 하였다는 점에 대해서는 피해자도 인정하고 있다. 그러나 그 후의 상황에 대하여는 피해자는 바로 정신을 잃었으므로 성적인 대화를 전혀 하지 않았다고 주장하고 있고, 피고인들은 다음과 같은 대화를 나눈 직후 피고인 B이 화장실에서 돌아오자 피해자가 웃으면서 안방으로 먼저 들어갔고 그 직후 피고인들과 피해자 사이에 성적 행위가 이루어졌다고 주장하고 있는데, 피고인들의 위 각 진술은 매우 구체적이고 직접 경험하지 않으면 진술하기 어려워 보이는 내용들을 많이 담고 있고, 서로 대체로 일치된 진술을 하고 있다는 점에서 신빙성이 상당히 높다고 판단된다.
② 피고인들과 피해자의 관계, 피해자가 진술하는 피해자의 성경험이나 가치관 등에 비추어 보면 피해자가 피고인들과의 성관계에 동의하거나 이에 응할 특별한 이유나 동기는 없어 보이고, 피해자가 피고인들과의 성관계에 응하였다면 이는 피해자의 진지한 의사에 터 잡지 않은 무의식 중의 행동에 지나지 않는 것은 아닌지 의구심이 들기도 한다. 그러나 체내에 흡수되어 뇌기능에 부정적 영향을 미치는 알코올로 인하여 이성적 판단능력이나 통제능력이 상당히 저하될 수 있다는 점을 감안하여 볼 때, 사람이 과도한 음주를 하게 될 경우 술에 취하지 않았다면 하지 않았을 행동 혹은 술에 깨고 나서는 후회할 행동을 하게 될 여지가 전혀 없다고 단정할 수는 없다. 따라서 어떠한 사건이 벌어진 이후에 행위자가 평소 그와 같은 행위를 할 이성적 동기나 이유를 갖고 있지 않다는 사후적인 판단만으로 피해자와 피고인들이 도저히 자발적 의사에 따라 성적 행위를 할 수 없는 관계라고 단정하기 어렵다.
③ 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A의 집 안방에서 눈을 떴을 당시의 상황에 대하여 ‘피해자가 팬티를 제외한 나머지 옷이 모두 벗겨져 있는 상태로 매트에 누워 있었고, 그때 피해자의 오른쪽 옆에는 옷을 모두 벗은 피고인 A이 누워서 피해자의 몸을 만지고 있었고, 왼쪽에는 피고인 B이 옷을 모두 벗은 상태로 피해자에게 “우리 AL기자님 깨셨어요?”라고 하면서 피해자의 가슴을 빨기 시작했고, 그리고는 “우리 AL기자님, 내가 키스 한번 해줘야겠네!”라고 하면서 피해자의 얼굴에 키스를 하였다. 이때 피고인 A은 눈을 뜬 상태로 저를 쳐다보고 있었고 제가 “어. 어…”하며 당황해하자 저를 쳐다보며 소리 없이 씩 웃기도 했다. 이에 놀란 피해자가 옷을 챙겨 입고 집에 가봐야겠다고 말하고 방 밖으로 나왔는데 그때까지 피고인들은 옷을 입고 있는 피해자를 그냥 지켜보기만 했다’는 취지로 진술하고 있는데, 위와 같은 피고인들의 행동은 의식을 잃은 피해자를 준강제추행한 범죄자들이 자신들의 범행을 피해자에게 들킨 직후에 취한 행동으로 보기에는 너무나 이례적이다. ④ 피고인 B은 이 사건이 있고 난 후 피해자에게 “○○야, 새벽에 잘 갔어? 일어나질 못하길래 차에서 재웠는데, 추울 것 같아서 나가보니 없더라구. 핸드폰도 방전됐던데… 잘 간 거지? 차는 가지고 갔어? 걱정되네. 연락함 주어~”, “진짜? 엄청 걱정했네. 택시 없을까봐ㅠ 고생했어ㅠ 미안 미안”, “점심 때 해장 제대로 하고…”, “진짜? 내가 같이 차에 있을 걸…ㅠㅠ 진짜 미안. 나도 술이 많이 올라와서 판단력이 흐려졌어. 더 열심히 깨웠어야 했는데..ㅠ 점심 맛있게 먹어ㅠ”, “불쾌하게 했다면 진짜 미안해. 어제 어떻게 그 상황이 됐는지 모르겠는데, 만약 이 상황이라면 ○○이랑은 괜찮을 거라는 생각을 나도 했나봐! 차에서도 얘기했지만(기억하려나?) 나도 첫경험인데 이상하게도 ○○한테는 거부감이 안 들더라고… 문자로 ○○이가 보낸 글을 보니 우리가 나쁜 짓을 한 것만 같아서 오히려 내가 부끄럽다,ㅠ”, “그리고 ○○야 난 정말 어제 일은 동의되어진 상황인 줄만 생각했었어. 혹이라도 맘에 상처가 된 거라면 진심으로 미안해.”라는 문자 메시지를 보냈는바, 위 문자 메시지 중에는 피고인 B이 피해자에게 불쾌하게 했다면 사과한다는 취지의 문자 메시지도 있는 것은 사실이나, 위와 같은 사과하는 취지의 문자메시지들도 타인에게 몸을 보이는 것을 극도로 싫어하는 피해자가 술에서 깨어난 후 느꼈을 당혹스런 감정에 대한 배려로 보일 뿐 이 사건 강제추행 범행 자체를 인정하는 취지로 보이지는 아니할 뿐 아니라, 오히려 “난 정말 어제 일은 동의되어진 상황인 줄만 생각했었어.” 등의 피고인들의 변소에 부합하는 내용도 있는 등 위 문자 메시지들은 피해자가 의식을 잃은 상태에 있었음을 알고 이를 이용하여 강제 추행한 사람이 보낸 문자라고는 도저히 보기 어려운 내용들이다.
⑶ 소결
피해자가 이 사건 당시 블랙아웃 상태에 놓여 있었다고 볼 만한 정황이 다수 존재하는 상황에서 성관계를 전후하여 피해자의 기억이 없다는 사정만으로 피고인들이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이 이 사건 당시 정신을 잃은 피해자를 추행하였다고 단정하기는 어렵다. 이 사건 당시 피해자가 성적 접촉에 대한 의사를 형성하거나 성적으로 자신을 방어할 능력이 상당히 저하된 상태에 놓여 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 피해자의 상태가 심신미약을 넘어 본조에서 정한 항거불능 내지 항거가 현저히 곤란한 상태에 이르렀는지에 관한 합리적인 의심을 해소할 정도로 검사의 증명이 충분히 이루어졌다고 보기도 어렵다.
결국 이상에서 살펴본 여러 사정과 근거에 비추어보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 부분 각 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있어 위 각 부분은 파기되어야 하고, 피고인 A에 대하여 파기되는 위 부분은 피고인 A의 원심 판시 나머지 각죄 부분과 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 이에 대하여 하나의 형이 선고된 이상 피고인 A에 대한 원심판결도 전부 파기되어야 하므로, 피고인 A의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범죄사실(피고인 A)
[범죄전력]
피고인은 2019. 1. 30. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받고 2019. 11. 1. 그 판결이 확정되었고, 2019. 11. 14. 울산지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 받았다.
[범죄사실]
피고인은 2019. 10. 30. 22:10경 울산시 울주군 J에 있는 K식당 앞 도로에서부터 울산시 울주군 L 앞 도로에 이르기까지 약 300m의 구간에서 혈중알코올농도 0.127%의 술에 취한 상태로 자동차운전면허를 받지 아니하고 (차량번호 1 생략) SM6 승용차를 운전하였다.
이로써 피고인은 음주운전금지규정을 2회 이상 위반하였다.
증거의 요지(피고인 A)
1. 피고인의 법정진술
1. 음주운전단속 결과통보, 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속사실 결과조회, 본청결격조회, 자동차운전면허대장, 차적조회
1. 수사보고(주취운전자 정황보고)
1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(동종 범죄전력 판결문 첨부, 경합범 판결문 첨부)
법령의 적용(피고인 A)
1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[도로교통법위반(음주운전)죄와 도로교통법위반(무면허운전)죄 상호간, 형이 더 무거운 도로교통법위반(음주운전)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
징역형 선택
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문
1. 경합범의 처리에 따른 감경
형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호(판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려함)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
형법 제62조의2
양형의 이유(피고인 A)
1. 법률상 처단형의 범위
징역 1년 ~ 2년 6개월
2. 양형기준상 권고형의 범위
별도로 양형기준이 설정되어 있지 않다.
3. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 및 40시간의 준법운전강의 수강명령
이 사건 범행은, 피고인이 2019. 4.경 음주운전으로 면허가 취소되고 그로 인한 약식재판이 계속 중에 있었음에도 자숙하지 아니하고 2019. 10. 30. 또 다시 이 사건 음주운전과 무면허운전 범행을 저질렀다는 것이다. 음주운전의 위험성과 사회적 폐해가 매우 심각하고 일반 국민들의 법 감정 변화 등으로 음주운전 범죄의 법정형이 계속하여 가중되어 온 점, 그럼에도 피고인은 단기간 동안 음주운전 범행을 반복하여 저지른 점, 이 사건 범행 당시 혈중알코올농도 또한 0.127%로 매우 높은 수치였던 점 등에 비추어 보면 그 죄책이 결코 가볍지 않다.
다만, 피고인에게는 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 음주운전 범행으로는 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점, 이 사건 범행 당시 운전한 거리가 짧고 다행히 사고가 발생하지는 아니한 점, 이미 판결이 확정된 판시 사기 범행과 함께 재판받았을 경우와의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정도 있다.
이러한 여러 정상관계와 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분[피고인들의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)의 점]
1. 이 부분 각 공소사실의 요지
위 제2의 가.항 기재와 같다.
2. 판단
이 부분 각 공소사실은 위 제2의 다.항에서 판단한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 각 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
