집에 들어간 후 위법한 음주측정 요구, 음주측정거부죄 무죄 판결 사례

증거의 요지
1. 피고인의 법정진술
1. E의 진술서
1. 주취운전자정황진술보고서, 음주운전단속사실결과통보, 수사보고(주취운전자정황보고), 입건전조사보고서(피혐의자가 최종 술을 마신 장소 및 일행 상대 조사), 입건전조사보고서(피혐의자가 술을 먹은 장소에 설치된 CCTV 영상 및 분석 사진 첨부), 입건전조사보고서(방범용 CCTV에서 확인되는 피혐의차량 등 이동 동선), 112신고사건처리표, 수사보고(음주운전 경로 확인), 수사보고(피의자 음주량 등 특정), 용량 및 알코올 도수 확인 자료, 수사보고(혈중알코올농도 계산)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제148조의2 제3항 제3호, 제44조 제1항(징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
양형의 이유
피고인은 동종 범죄로 1회 벌금형을 받은 처벌받은 전력이 있는 점 등은 불리한 정상이다. 다만, 위 동종 전과는 2007년에 처벌받은 것으로 오랜 시간이 경과한 점, 피고인이 건강상의 문제와 경제적 어려움을 겪고 있는 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 제반 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 공소사실
피고인은 2024. 5. 7. 20:31경 경남 하동군 B에 있는 C횟집 앞 도로에서부터 D에 있는 피의자 주거지에 이르기까지 술에 취한 상태에서 운전한 다음, ‘(차량번호 1 생략) 기아봉고, 술 마신걸 봤어요’라는 내용의 112신고를 받고 위 1항 기재 피고인의 주거지인 컨테이너 앞에 출동한 하동경찰서 F파출소 경위 G, 경사 H으로부터, 술냄새가 많이 나고 얼굴이 붉으며, 발음이 부정확하며, 횡설수설 하는 등 피고인이 술에 취해 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 같은 날 20:54부터 2회에 걸쳐 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 불구하고 양팔을 휘저으며 “내가 술은 마셨지만 운전은 하지 않았다! 나는 측정 안한다! 마음대로 해라!”라고 말하는 등 음주측정을 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없다. 따라서 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 그리고 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 09. 선고 2004도8404 판결 등 참조). 사법경찰관이 범죄의 혐의있는 사람의 소재나 범죄혐의와 관련된 증거를 확보하기 위하여 동의 없이 타인의 주거에 들어가는 행위는 타인의 주거에 대한 수색으로서 형사소송법이 정한 강제처분에 해당하므로 수색 등에 관한 형사소송법상의 절차를 무시한 채 이루어진 음주측정요구는 앞서 본 위법한 체포의 경우와 마찬가지로 위법하고, 그에 불응한 행위 또한 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.
나. 이 사건의 경우
1) 비록 경찰관들이 음주운전 신고를 받고 출동하기는 하였으나 피고인이 이미 주차를 마치고 집에 들어간 상황에서 피고인이 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 명백하였다고 단정하기는 어렵고, 이 사건에서 경찰관들이 피고인을 현행범인으로 체포하지도 않았다. 또한 도로가 아닌 피고인의 주거지를 ‘범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소’라고 볼 수도 없다. 따라서 경찰관들이 피고인의 주거지에 들어간 것이 형사소송법 제216조 제1항 제1호 또는 같은 조 제3항이 정한 영장주의 예외 사유에 해당하여 적법하게 된다고 볼 수 없고, 경찰관들이 영장 없이 피고인의 주거지에 들어간 것은 위법한 수색에 해당한다.
2) 한편 경찰관들이 피고인의 자발적인 동의에 따라 피고인의 주거지에 들어간 것이라면 임의수사로서 적법하다고 볼 수도 있으나, 이 경우에도 형사소송법이 규정하는 영장주의 원칙이유명무실하게 되지 않도록 동의의 임의성이 실질적으로 보장되어야 한다. 그런데 경찰관들은 피고인에게 신고내용을 고지하고 피고인의 진술을 청취한 다음 음주측정을 요구하였을 뿐 피고인에게 임의수사의 동의 여부를 묻거나 퇴거를 요구할 수 있음을 안내하지 않은 것으로 보이므로 피고인이 경찰관들의 퇴거를 명시적으로 요구하지 않았다고 하여 임의수사에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다. 따라서 경찰관들이 피고인이 주거로 사용하는 컨테이너를 둘러싼 울타리 내부에 들어가 음주측정요구를 한 행위가 적법한 임의수사에 해당한다고 볼 수도 없다.
3) 결국 어느 모로 보나 피고인의 주거지 내에서 이루어진 경찰관들의 음주측정요구는 전체적으로 보아 위법한 요구에 해당한다고 할 것이고 그에 불응한 행위를 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 위 무죄 판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.