치료중 위계추행 혐의 무죄판결의 결정적 이유

이            유

1. 항소이유의 요지
피해자가 일관되게 피해사실을 진술하고 그 내용에 비합리적이거나 모순되는 점이 없으므로 그 진술의 신빙성이 인정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 피해자 진진술의 신빙성을 배척하여 피고인에 대하여 무죄로 판단하였고, 이러한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2. 직권 판단
검사는 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실 중 제7 내지 9행 부분의 “피해자의 양쪽 가슴을 손으로 오므리면서 손가락으로 유두를 움켜쥐듯 눌러 만지고 손을 펴면서 손바닥으로 유두를 눌러 피해자를 추행한 것을 비롯하여” 부분을 “손가락을 구부린 상태에서 다섯 손가락으로 피해자의 유방을 반복하여 누르고, 누르는 과정에서 점점 손을 오므리다 손가락으로 피해자의 유두를 눌러 피해자를 추행한 것을 비롯하여”로 변경하고, 이 사건 공소사실의 별지 중 범행방법란을 “마치 정상적인 F을 진행하는 것처럼 손가락을 구부린 상태에서 다섯 손가락으로 피해자의 유방을 반복하여 누르고, 누르는 과정에서 점점 손을 오므리다 손가락으로 피해자의 유두를 눌러 위계로써 피해자를 추행”으로 변경하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다. 이로써 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만 이와 같은 직권파기사유가 있더라도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.
3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 고양시 일산서구 B 아파트 C상가 2층에서 ‘D’을 운영하는 사람이고, 피해자 E(가명, 여, 당시 17세)은 위 가게에 F을 받으러 온 손님이다.
피고인은 2018. 9. 19.경 고양시 일산서구 B 아파트 C상가 2층에 있는 피고인 운영의 ‘D’에서 위 가게에 F을 받으러 온 피해자를 상대로 가슴 통증을 없애주는 정상적인 치료요법을 진행하는 것처럼 피해자를 오인하게 한 다음, 손가락을 구부린 상태에서 다섯 손가락으로 피해자의 유방을 반복하여 누르고, 누르는 과정에서 점점 손을 오므리다 손가락으로 피해자의 유두를 눌러 피해자를 추행한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 10. 2.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 마치 정상적인 치료요법을 진행하는 것처럼 피해자를 오인하게 하여 추행하였다.
이로써 피고인은 위계로써 아동·청소년인 피해자를 추행하였다.
나. 원심의 판단 요지
1) 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해되거나 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하고, 검사의 증명이 그 점에 관한 유죄의 확신을 갖기에 충분한 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 그 전체적인 치료과정에 다소 석연치 아니한 면이 있다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2016도11797 판결 등 참조).
2) 원심은, 원심판결문 제3 내지 12면에서 자세히 설시한 바와 같이, 피해자가 당시 가슴부위의 직접적인 통증을 호소하였고, 피고인이 피해자와 유사한 증상을 가진 사람들에게 손끝으로 윗가슴을 누르는 방법으로 ‘G’를 한 적이 있는 점, 피해자가 고소장에서부터 원심 법정에 이르기까지 진술한 피해 내용은 주요 내용이 일관되지 않고, 피해자의 피고인의 손동작에 대한 그와 같은 각 진술은 눈을 감은 채 속옷, 안마복, 두께 1.5cm 모포 위로 느껴지는 감각에 의존하여 피고인의 손동작을 추측하여 진술한 것으로서, 마사지 이후 3년이 지난 시점에 이루어진 것인 점 등에 비추어 보면, 그 진술만으로는 피고인의 당시 손동작, 강도가 정확히 어떤 것이었는지 명확히 특정하기 어려운 점, 피해자의 원심 법정진술에 의하더라도 피고인이 손가락을 구부려 손끝으로 가슴부위를 지압하였다는 것인데 이는 F상 손끝을 이용한 기본적인 지압방법으로 보이므로, 피고인의 당시 손동작이 추행의 고의를 의심하게 할 만큼 통상적 수행 방법을 현저히 벗어난 것으로 보기 어려운 점 등을 비롯하여 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자의 가슴 부위에 직접적 마사지를 하는 이른바 ‘G’를 수행한 것은 피해자의 증상에 맞는 정상적 치료의 범위에 포함되고, 그 마시지 방법도 통상적인 마사지 방법이라고 봄이 상당하므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대하여 행한 ‘G’가 정상적 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.
현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 한다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96도2461 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).
2) 원심이 설시한 그 판시와 같은 사정들과 함께, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 피해자의 어머니 I의 이 법정에서의 진술과 피해자에 대한 경찰 제2회 진술조서(I 진술 부분) 중 피해자로부터 전해 들었다는 부분은 전문진술로서 원진술자인 피해자가 원심 법정에서 증언을 한 이상 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없고, 더구나 I는 이 법정에서 ’피해자로부터 피해사실을 들었지만 범죄라고까지는 생각 못했고, 기대했던 마사지 방법과 달라서 피해자 대신 남편이 마시지를 받으러 가도록 하였다’고 진술하였는바, I가 당시 피해자로부터 들은 피해내용이 강제추행의 범죄라고 생각하지 못할 정도의 수준으로 보이는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자에 대하여 행한 ‘G’가 정상적 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
이 사건 공소사실은 3의 가.항 기재와 같다. 이는 3의 나, 다.항에서 살펴본 것과 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다.