주 문
피고인을 징역 6년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피해자 주거에서의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강간)의 점은
무죄.
이 유
범 죄 사 실
피고인은 피해자 B(여, 32세)의 이모부로 피해자와 친족관계이고, 피고인은 중국 광등성 광저우시 황푸구에서 ‘C’이라는 상호의 음식점을 운영하였고, 피해자는 위 음식점옆에서 ‘D’라는 상호의 카페를 운영하였다.
피고인은 2023. 12. 11. 01:36경 위 ‘D’ 카페에서 피해자와 함께 술을 마시다가 피해자가 술에 만취한 상태로 잠을 자는 것을 보고 피해자를 간음하기로 마음먹고 피해자를 위 카페 출입문 쪽 의자에 눕힌 후, 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다.
이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. B에 대한 경찰 진술조서
1. B의 고소장
1. 제적등본 등(증거목록 순번 26 전부)
1. 각 CCTV 영상(증거목록 순번 16, 45), CCTV 영상 사진(증거목록 순번 46)
1. 각 감정물 및 화질 개선 CD(증거목록 순번 71, 72)
1. 피의자와 고소인이 송수신한 위챗 캡처(증거목록 순번 19)
1. 고소인에게 입금한 내역
1. 범행 전후 배우자와 송수신한 위챗 대화 캡처 출력본
1. 수사보고서[현장 사진, 고소인 질정 처방전 등 확인, 고소인에 대한 질정 처방 내역, 고소인이 복용한 응급피임약과 동일한 사진, 질정 구매 카드 승인 내역, 구입한 질정 촬영 사진(증거목록 순번 8, 9) 각 포함], 수사보고서[피의자가 고소인의 주거지에 출입한 시간 추정, 피해자 주거지 관리인과 피해자의 대화 내역(증거목록 순번30) 포함], 수사보고서[사건 발생일 탑승한 택시 기사와 고소인의 위챗 캡처, 택시기사와 피해자의 대화 내역(증거목록 순번 32) 포함], 수사보고서(피의자의 발기부전진단 결과 관련 피의자 진술청취)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(신상정보의 공개·고지명령은 피고인의 기본권에 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 피고인에 대한 실형의 선고, 이수명령, 취업제한명령, 신상정보 등록으로 어느 정도 재범 방지 목적을 달성할 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업, 이 사건 범행의 내용과 정도, 범행의 동기와 경위, 신상정보 공개·고지명령으로 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다.)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인이 당시 ‘D’ 카페(이하 ‘이 사건 카페’라 한다)에서 피해자에 대한 간음을 시도 한 것은 맞지만 성기가 발기되지 않아 피해자의 음부에 삽입은 이루어지지 않았는바, 피고인은 준강간미수 또는 준강제추행의 책임을 질 여지가 있을 뿐이다.
2. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해 보면, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였음을 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 피고인 및 변호인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지, 피고인이 당시이 사건 카페에서 피해자에 대하여 성기 삽입을 시도하여 피고인의 성기가 피해자의 음부에 접촉이 되기까지 하였지만 발기가 되지 않아 성기 삽입이 이루어지지 못하였다는 취지로 주장하고 있다. 피고인은 그 밖에 이 사건 카페에서 피해자에게 키스하였고, 피해자의 성기를 입으로 빤 사실은 있다고 인정하고 있으며, 피고인이 준강간미수 또는 준강제추행의 책임을 질 여지가 있을 뿐이라고 주장한다. 결국 피고인 및 변호인의 이 부분 주장의 핵심은 당시 이 사건 카페에서 피고인의 성기가 발기되지 않았다는 것이다.
2) 그러나 당시 촬영된 이 사건 카페의 CCTV 영상을 살펴보면, CCTV 시각을 기준으로 당일 01:36:27~01:36:29 사이에 피해자가 이 사건 카페 내 긴 의자에 다리를 벌리고 누워있고, 피고인은 피해자의 하체 쪽 의자 옆에서 성기 부분을 피해자의 성기 부분에 밀착하고 있다가 일어서는데 이때 피고인의 성기가 발기되어 있는 모습을 확인할 수 있다. 그 밖에 01:16:24경에도 피고인의 성기가 다소 발기되어 있는 모습이 보인다. 당시 성기가 발기되지 않아 피해자의 음부에 삽입하지 못했다는 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다. CCTV 영상에 나타난 피고인과 피해자의 자세, 당시 피고인이 피해자에게 키스하고 피해자의 성기를 입으로 빨기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인은 당일 01:36경 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 인정할 수 있다(피고인 및 변호인은 CCTV 영상 전체가 제출되지 않고 일부만 끊겨져 제출된 점으로 미루어 볼 때CCTV 영상이 편집되거나 피고인에게 유리한 부분이 삭제된 것으로 보인다는 취지로 주장하나, 제출된 증거에 의하면 위 CCTV 영상 각 파일은 피고인의 어느 행위 도중 갑자기 끊기거나, 연속된 장면이 별개의 파일로 짧게 끊겨서 저장되기도 한 사실을 알 수 있고, 이에 대해 피해자는 소리나 동작이 제대로 감지되지 않는 경우 촬영이 이루어지지 않을 수 있다고 설명하는바, 이러한 사정들을 종합하면 위 CCTV 영상이 피고인에게 불리한 방향으로 의도적으로 편집·삭제되었다고 보기 어렵고, 무엇보다 CCTV 영상을 통해 피고인의 성기가 발기된 모습을 확인할 수 있다는 점에는 변함이 없다).
3) 피고인은 이 사건 후 피해자로부터 범행사실에 관하여 추궁받자 피해자에게 ‘사실은 내가 발기가 안 된다’고 말하였다(증거기록 35쪽). 그러나 피고인은 경찰 수사단계에서 담당 경찰관의 요구로 병원에서 발기부전 검사를 받았는데, 검사 결과 정상으로 진단되었다.
4) 피해자는 경찰 조사에서 ‘사건 전날 이 사건 카페 직원들과 함께 술을 마신 것 이후로는 기억이 전혀 없는데, 아침에 일어난 후 음부가 계속 아프고 가려워 장갑을 끼고 질에 질정을 넣었는데 장갑에서 고약한 냄새가 나서 뭔가 이상하다는 생각에 이 사건 카페 CCTV를 확인하고 피고인의 범행을 알게 되었다’고 진술하였다. 이는 피해자의 사건 인지 경위로 자연스럽고 거기에 특별한 의문점이 없는데, 위와 같은 피해자의 진술 역시 피고인이 이 사건 카페에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하였음을 뒷받침한다.
5) 피고인은 이 사건 이후 아래와 같이 피고인의 잘못을 인정하는 듯한 언행을 보인 바 있다. 비록 피고인이 명시적으로 ‘성기 삽입을 포함한 피고인의 이 사건 카페에서의 행위를 인정한다’고 밝힌 것은 아니지만, 성기 삽입이 있었는지 여부는 법률적인 문제를 떠나 일반인의 관점에서도 성적 행위의 정도에 있어 분명한 차이가 있다고 인식되는 것이 보통인 점을 고려할 때, 피해자가 이 사건 카페 CCTV를 확인한 다음 성기 삽입이 있었다고 주장하는 상황에서 피고인이 그에 대하여 별다른 반박을 하지 않았다는 점은, 앞서 든 사정들과 함께 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 정황에 해당한다.
가) 피고인은, 사건 직후인 2023. 12. 13. 피해자가 피고인에게 ‘위챗’ 메시지를 보내 피고인의 범행에 관하여 추궁하였을 때, 피해자가 먼저 피고인을 유혹하여 술김 에 어쩔 수 없었다거나, 잘못했다며 용서를 빈다거나, 피해자에게 배상할 돈을 마련할 시간을 달라는 내용의 메시지를 보냈을 뿐이다.
나) 피고인은 2023. 12. 16. 피고인의 배우자에게 “나 아무리 생각해봐도 답은 내 죗값 내 스스로 받아야 할 것 같아”라는 메시지를 보냈고, 피고인의 배우자는 이에 대해 “그래”라는 메시지를 보냈다. 피해자는 2023. 12. 14.에 이미 피고인의 배우자에게 피고인의 범행에 관하여 ‘모든 사실을 다 말’하였으므로(증거기록 35쪽), 피고인과 피고인의 배우자 사이의 위와 같은 대화는 그 전에 피고인이 피고인의 배우자에게 자신이 피해자를 간음하였음을 털어놓은 상태에서 이루어진 것으로 봄이 자연스럽다.
다) 피고인은 2023. 12. 20.부터 같은 달 22일까지 사이에 피해자에게 합계45,000,000원에 달하는 적지 않은 금액을 위자료 등 명목으로 지급하였다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월~15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 가. 강간죄(13세 이상 대상) > [제3유형] 친족관계에 의한 강간/주거침입등 강간/특수강간
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
3. 선고형의 결정
아래에 거시하는 여러 사정 및 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계, 생활환경, 범행의 내용과 정도, 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
○ 성범죄는 피해자의 내면에 깊은 아픔과 상처를 남길 수 있다는 점에서 그에 상응하는 처벌이 필요하다. 특히 이 사건과 같이 친족관계인 피해자를 대상으로 한 성범죄는 그 자체로 반인륜적이고, 우리 사회의 도의관념에 반하는 것으로서 비난가능성이 크다.
○ 피고인은 처조카인 피해자가 일하는 카페에서 술에 만취해 정신을 잃은 피해자를 간음하였다. 이모부로서 술에 취해 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 보살피기는커녕 피해자의 항거불능 상태를 이용해 자신의 성적 욕구를 채운 피고인의 책임은 상당히 무겁다.
○ 피해자는 부모를 떠나 중국에서 일하면서 피고인 부부에게서 심리적 위안을 얻곤 했던 것으로 보인다. 그런 피해자가 사건 다음 날 음부에서 이상한 냄새가 나고 통증이 있어 불안한 마음에 카페 CCTV 영상을 확인하고 피고인이 밤 사이 술에 취한 자신을 간음하였음을 알게 되었을 때 느꼈을 충격과 배신감, 분노와 슬픔은 헤아리기 어렵다. 피해자는 이 사건으로 중국에서의 직장과 생활을 정리한 것으로 보인다.
○ 피고인은 사건 직후 피해자에게 위자료 등 명목으로 4,500만 원을 지급하였고, 최근에는 피해자 앞으로 6,000만 원을 공탁함으로써 금전적으로나마 피해를 회복하고자 하는 의지를 보였다. 그러나 피해자는 공탁금을 수령할 의사가 없음을 명시적으로 밝혔고, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하였다. 피해자와 피해자의 가족들은 피고인의 엄벌을 진지하게 탄원하고 있다.
○ 피고인은 수회의 형사처벌 전력이 있다. 다만 동종전과나 벌금형을 초과하는 전과는 없으며, 2007년경 음주운전으로 소액의 벌금형을 받은 후로는 이 사건 전까지 범죄전력이 없다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 32세)의 이모부로 피해자와 친족관계이다.
피고인은 2023. 12. 11. 02:38경부터 같은 날 03:07경까지 사이에 중국 광둥성 광저우시에 있는 피해자의 주거에서, 술에 취해 항거불능 상태인 피해자의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하였다.
이로써 피고인은 친족관계인 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
형사소송법 제307조 제2항은 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 앞서 살핀 바와 같이 피고인이 이 사건 카페에서 피해자를 준강간한 사실을 인정할 수 있고, 한편 이후 피고인과 피해자가 피해자의 집에 도착했을 무렵에도 피해자는 술에 많이 취해 있었던 사실 역시 인정할 수 있다. 피고인은 이 부분 범행과 관련하여, 수사기관에서 처음에는 이 사건 카페에서와 마찬가지로 ‘성기 삽입을 시도한 것은 맞지만 발기가 되지 않아 삽입이 이루어지지 않았다’고 주장하였다가, 나중에는 ‘피해자 집에서는 성기 삽입을 시도 한 사실 자체가 없다’고 주장을 바꾸었고, 그에 관하여 합리적인 설명을 제시하지는 못하였다. 피고인은 경찰 피의자신문에서 피해자의 집에서 피해자의 바지와 속옷을 벗겼고(증거기록 423쪽, 다만 피고인은 피해자의 토가 묻어 있어 벗긴 것이라고 진술하였다), 피해자에게 키스하고 피해자의 가슴을 만진 사실이 있다고 인정하였다. 이러한 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 이 사건 카페에 이어 피해자의 집에서도 피해자를 준강간한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.
그러나 한편, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실 및 사정 역시 인정할 수 있고, 그렇다면 피고인이 피해자의 집에서도 피해자의 음부에 성기를 삽입하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.
1) 이 사건 카페의 경우 앞서 본 바와 같이 CCTV 영상이 남아 있어 이를 통해 피고인과 피해자의 모습을 확인할 수 있지만, 피해자 집의 경우 그 안에서 정확히 어떤 일이 있었던 것인지 객관적으로 확인할 수 있는 증거는 없다. 기록에 의하면 이 사건후 피해자가 자신이 거주하는 공동주택 관리인과 당시 자신이 귀가할 때 탑승했던 택시의 운전기사에게 당시 상황을 물어 공동주택 관리인으로부터 ‘피고인이 당일 02:38경 피해자를 부축하며 건물에 들어왔다가 03:07경 홀로 나갔고, 당시 피해자는 술에 많이 취해 있었으나 피고인은 술에 취해 있었던 것으로 보이지 않는다’는 답변을 들었고, 택시 운전기사로부터 ‘피고인은 당시 술에 취해 있지 않았던 것으로 보이고, 피해자는 제대로 걷지 못했다. 피고인이 피해자를 안고 택시에서 내렸다’는 답변을 듣기는했으나, 위 각 진술은 당시 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 인정하는 증거는 될 수 있을지언정 피해자 집 안에서 구체적으로 무슨 일이 있었는지, 특히 피고인이 피해자의 음부에 자신의 성기를 삽입하였는지 여부를 판단하는 데에는 별다른 영향이 없다.
2) 한편 피해자는 귀가 과정을 비롯하여 집에서 있었던 일은 전혀 기억하지 못하고 있다. 피해자는 ‘아침에 일어나 보니 옷과 속옷이 집안 여기저기 널브러져 있었고 일부는 평소에 옷을 두지 않는 곳에 있었으며, 식탁에는 이상한 냄새가 나는 휴지 뭉팅이가 많이 있었다’고 진술한 바 있으나, 이러한 피해자의 진술 역시 피고인의 성기 삽입 사실을 인정하기에는 부족하다. 피해자는 또 ‘아침에 일어난 후 음부 부위가 계속아프고 가려워 장갑을 끼고 질에 질정을 넣었는데 장갑에서 고약한 냄새가 나서 뭔가 이상하다는 생각을 하게 되었다’는 진술도 하였으나, 설령 당시 피해자의 음부가 아프고 가려우며 이상한 냄새가 났던 것이 피고인의 성기 삽입이 있었기 때문이라고 하더라도, 이는 이 사건 카페에서의 행위로 인한 것일 가능성이 있으므로, 위 진술을 근거로 피해자의 집에서도 성기 삽입이 있었다고 단정하기도 어렵다.
3) 피고인은 경찰 피의자신문에서 피해자 집에서의 행위에 관하여 이 사건 카페에서의 행위와 마찬가지로 ‘성기가 발기되지 않아 삽입하지 못했다’는 취지로 진술한 바 있고(증거기록 59쪽, 다만 피고인은 뒤에서 보는 바와 같이 나중에는 피해자 집에서는 성기 삽입을 시도조차 하지 않았다며 입장을 번복하였다), 앞서 본 바와 같이 이 사건 카페에서의 행위에 관하여는 피고인의 같은 주장을 배척하고 피고인이 발기된 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다고 인정하는 이상, 피고인이 피해자의 집에서도 발기된 성기를 피해자의 음부에 삽입한 것은 아닌지 의심되기는 한다. 그러나 피고인이 이 사건 카페에서 피해자의 음부에 성기를 삽입하였던 시각과 이후 택시를 타고 이동하여 피해자의 집 건물에 도착한 시각 사이에는 1시간 이상의 시간적 간격이 존재하며, 장소도 이 사건 카페에서 피해자의 집으로 바뀌었고, 피고인이 피해자의 집에 들어갔을 때는 새벽 2시 30분이 넘는 야심한 시각이었다는 사정에다, 피고인 역시 당시 피해자 등과 함께 일정량의 술을 마셨던 점과 피고인의 연령을 더하여 보면, 피고인의 위 진술대로 피해자의 집에서 피고인의 성기가 발기되지 않아 성기 삽입이 이루어지지 않았을 가능성을 배제할 수 없고, 단순히 이 사건 카페에서 피고인의 성기가 발기되어 있었다는 사실이 확인된다는 점만으로 피해자의 집에서도 피고인의 성기가 발기되고 삽입이 이루어졌을 것으로 단정할 수 없다.
4) 피고인은 경찰 피의자신문에서 처음에는 “고소인(피해자)의 집에서 성기 삽입을 시도했다는 말이지요.”라는 물음에 “네, 자기가 해달라고 하니까요. 시도는 했는데 안됐어요.”라고 답변하였고, 이어 “성기가 발기되지 않아 삽입을 못했다는 말이지요.”라는 물음에 “네, 해달라고 하는데도 안 되더라고요.”라고 분명하게 답변하였다가, 위 피의자신문의 나중에서는 ‘발기가 되지 않아 나는 옷도 벗지 않았다’고 진술하였으며, 이후 검찰 피의자신문과 이 법정에서는 ‘피해자 집에서는 성기 삽입을 시도한 사실조차 없다’며 입장을 바꾸었다. 피고인은 그러면서도 이에 대해 ‘경찰 피의자신문에서는 경황이 없어 달리 진술하였다’고 하는 외에 별다른 설명을 제시하지는 못하였다. 피고인의 진술 번복 경위에 석연치 않은 면이 있기는 하다. 그러나 물증과 인증을 포함하여 이 부분 공소사실을 뒷받침할 다른 증거가 없는 상황에서, 피고인의 주장이 불합리하여 일부 사실과 다른 진술을 하고 있는 것은 아닌지 의심이 든다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소사실이 증명된다고 할 수는 없다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004도7232 판결 취지 참조).
5) 경찰 피의자신문에서 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 피해자의 집에서 자위행위를 하였고 사정까지 하였다(실제로 피해자 역시 수사기관에서 아침에 일어나 보니 식탁 위에 이상한 냄새가 나 불쾌한 휴지 뭉팅이가 엄청 많이 있었다고 진술하고 있다). 그러나 성기 삽입이 가능할 정도로 충분히 발기되지 않은 상태에서 자위행위로 사정에 이르는 것이 불가능하다고 보이지 않는 이상, 피고인이 당시 자위행위를 하여 사정하였다는 점만으로 피해자의 집에서도 피고인의 성기가 충분히 발기되었다거나 그로써 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하였다고 보기는 어렵다. 오히려 앞서 본이 사건 카페에서의 강간 범행 내용과 경위에 비추어 볼 때 피고인이 피해자의 집에서 별도로 자위행위를 하여 사정하였다는 사실은 당시 피고인이 피해자의 음부에 성기를 삽입하여 강간한 것인지를 의심케 하는 사정으로 보인다.
6) 피고인의 변호인은 피고인에 대한 구속 전 피의자심문을 앞두고 이 사건 공소사실(당시 피의사실)을 전부 인정한다는 취지의 변호인의견서를 제출한 바 있기는 하다(증거기록 281쪽). 그러나 피고인이 공소사실을 부인하고 있는 경우, 공소사실을 인정한다는 취지의 변호인의견서의 기재를 유죄의 증거로 사용할 수 있다면 피의자였던 피고인에게 불의의 타격이 될 뿐만 아니라 피의자 등의 보호를 목적으로 하는 변호인의 지위나 변호인 제도의 취지에도 반하므로, 위 변호인의견서 중 이 사건 공소사실을 인정한다는 부분은 증거능력이 없다고 봄이 타당하다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2020도16796 판결 취지 참조. 위 대법원 판결은 피고인이 경찰 피의자신문조서에 대해 내용 부인하고 변호인의견서에 대해서는 증거로 사용함에 동의한 사안에서 경찰 피의자신문조서가 피고인의 내용부인으로 증거능력이 없는 상황에서 변호인의견서 중 공소사실을 인정한다는 기재 부분이 위 경찰 피의자신문조서로부터 독립하여 증거능력이 있다고 볼 수 없다고 판시한 것인데, 피고인이 경찰 피의자신문에서부터 공소사실을 부인한 경우에 있어 변호인의견서 중 공소사실을 인정한다는 기재 부분의 증거능력에 관하여도 마찬가지로 보아야 할 것이다). 설령 위 변호인의견서 중 이 사건 공소사실을 인정한다는 부분의 증거능력을 인정할 수 있다고 하더라도, 피고인이 경찰 피의자신문에서 공소사실을 부인하였고, 구속된 후 검찰 피의자신문과 이 법정에서도 공소사실을 부인한 이상, 그 사이에 구속 전 피의자심문 단계에서 공소사실을 인정한다는 취지의 변호인의견서가 제출된 바 있다고 하더라도 이는 당장의 구속을 면하기 위한 것으로 볼 여지가 있으므로, 변호인의견서의 일부 기재만을 근거로 이 부분 공소사실이 인정된다고 할 수도 없다.
7) 앞서 이 사건 카페에서의 행위 부분에서 살핀 바와 같이, 피고인이 이 사건 후 피해자나 피고인의 배우자에게 피고인이 피해자를 간음하였음을 인정하는 전제에서 하는 듯한 말을 한 적이 있기는 하다. 그러나 피고인이 위와 같은 말을 할 당시 이 사건 카페에서의 행위와 피해자 집에서의 행위가 법률적으로 별개의 행위로 평가될 수 있음을 인식하면서 두 곳에서의 범행을 모두 인정한다는 취지로 그와 같은 말을 하였다고 단정할 수 없다. 피고인은 단지 이 사건 카페에서의 성기 삽입으로 대표되는 이 사건 카페에서의 행위와 피해자 집에서의 일련의 성적인 행위를 인정한다는 전제에서 그와 같은 말을 하였을 가능성이 있으므로, 이 사건 후 피고인이 한 위와 같은 일부 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 인정하기도 어렵다.
8) 피해자는 2023. 12. 29. 자로 ‘피고인과 E(피고인의 배우자)은 피고인의 2023년 12월 10~11일 성폭행 사실을 인정함’, ‘피고인과 E은 피고인이 피해자의 가게(이 사건 카페)와 집에서 만취해 의식이 없는 조카(피해자)에게 성폭행을 했음을 인정함’, ‘피고인과 E은 성폭행으로 인한 피해자의 깊은 고통과 상처를 인지하며, 용서와 사죄의 의미로 우선 45,000,000원을 입금하였음’, ‘피고인과 E은 용서와 사죄의 의미로 피해자에게 위 돈과 별도로 총 4억 5천만 원을 연대하여 지급할 것을 약속하며, 2024. 6. 28.까지 1억 원을, 2024. 12. 28.까지 5천만 원을, 2025. 12. 28.까지 3억 원을 각 입금할 것을 약속함’이라는 내용이 포함된 각서를 작성하여 피고인의 배우자에게 서명을 요구하였고, 피고인의 배우자가 여기에 서명하기는 하였다. 그러나 위 각서에 마련된 피고인의 서명란에는 피고인의 서명이 없는 점, 위 각서는 피해자가 사전에 그 내용을 작성하여 준비한 것인 점, 피고인의 배우자가 위 각서에 서명한 것이 피고인의 의사에 부합하는 것인지 분명하지 않고, 피고인의 배우자가 피고인의 이 사건 카페에서의 행위와 피해자 집에서의 행위가 별개의 행위이고 각각의 장소에서 성기 삽입이 있었는지 여부에 따라 범죄의 성부가 달라질 수 있음을 인식하면서 위 각서에 서명한 것인지도알 수 없는 점, 위 각서에서 피고인과 피고인의 배우자가 피해자에게 지급하기로 한 돈의 액수에 비추어 볼 때 피고인의 배우자가 위 각서에 서명한 것은 그 내용을 전적으로 인정하고 따르겠다는 취지라기보다는 기본적으로 피고인에게 일정한 잘못이 있음을 인정하면서 피해자에게 필요한 사죄를 하고 용서를 구한다는 취지로 이해할 여지가 있는 점 등을 종합해 보면, 위 각서의 존재만으로 이 부분 공소사실이 증명된다고 할 수도 없다.
다. 소결론
검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분 판결의 요지는 공시하지 아니한다.
