주 문피고인은
무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 피해자 B(여, 범행 당시 49세)과 남매 사이이다.
피고인은 2016. 3. 18. 00:00경부터 02:00경까지 사이에 성남시 분당구 C에 있는 피해자의 주거지에서 피해자와 상속 문제로 대화를 하며 술을 마시던 중 맞은편에 앉아있던 피해자를 자신의 옆자리에 앉힌 후 피해자의 손과 얼굴에 수회 입맞춤을 한 뒤, 손으로 피해자의 어깨를 끌어안은 상태에서 가슴을 만지려고 시도하였고, 이에 피해자가 "너 와이프한테 가서 해"라는 말을 하는 등 거부 의사를 밝혔음에도 손으로 피해자의 가슴을 만지는 등 추행하였다.
이로써 피고인은 친족관계인 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 피고인과 변호인 주장의 요지
가. 피해자의 남편인 D이 수사기관에 제출한 녹음파일들(이하 '이 사건 각 녹음파일'이라 한다)은 원본 녹음파일이 존재하지 아니하고, 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본이라고 볼 수 없으므로, 증거능력이 없다. 다음 표 기재와 같은 증거들(이하 '이 사건 녹취록 등'이라 한다)은 증거능력이 없는 이 사건 각 녹음파일을 기초로 작성된 것이므로 모두 증거능력이 없다.
나. 피고인은 이 사건 당일 공소사실 기재와 같이 피해자를 강제로 추행한 사실이 없다. 피고인이 당시 피해자에게 다소 부적절한 행동을 한 사실이 있다고 하더라도 당시 정황과 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 피고인의 행위는 사회통념상 남매간에 허용될 수 있는 수준의 행동으로 추행에 해당하지 않고, 피고인이 피해자를 폭행 · 협박한 사실도 없다.
3. 관련 법리
가. 대화 내용을 녹음한 파일 등의 전자매체는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집 · 조작될 위험성이 있음을 고려하여 그 대화 내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결 등 참조).
나. 추행이라 함은 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
4. 판단
가. 이 사건 녹취록 등의 증거능력 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 녹음파일이 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 녹음파일의 내용 그대로 복사된 사본이라고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 각 녹음파일과 이를 기초로 작성된 이 사건 녹취록 등은 증거능력이 없다고 봄이 타당하다.
1) D은 이 사건 전날 밤 9시경 무렵 피고인과 E(피고인의 형이자 피해자의 오빠)이 피해자와 자신의 주거지에 방문한 때부터 이 사건 당일 새벽 2시경 이후 피고인과 E이 위 주거지에서 나갈 때까지 약 5~6시간 동안 자신의 소형 녹음기로 자신과 피고인, E, 피해자 사이에 이루어진 대화 내용 등 당시 상황을 녹음하였다.
2) D은 수사기관과 이 법정에서 원본 녹음파일을 자르게 된 경위, 자신의 컴퓨터가 고장이 나 원본 녹음파일과 잘라낸 녹음파일들이 모두 삭제된 후 이 사건 각 녹음파일이 복구된 경위 등에 관하여 다음과 같이 진술하였다.
가) 먼저 녹음기에 녹음된 원본 녹음파일을 제 컴퓨터로 옮겼다.
나) 5시간이 넘는 녹음파일을 한 번에 다 들을 수 없어서 컴퓨터 프로그램을 사용하여 처음에는 담배를 피우러 나가는 등 말 소리가 없는 부분을 기준으로 녹음파일을 잘라내기 하였고, 잘라낸 녹음파일들을 다시 10~15구역으로 잘라내는 작업을 하여 여러 개의 잘려진 파일들이 생성되었다.
다) 이후에도 제가 몇 년간에 걸쳐서 녹음파일을 계속해서 들었기 때문에 제가듣기 위해서 잘라낸 무수히 많은 조각 파일들이 생성되었다.
라) 그런데 제 컴퓨터가 고장이 나면서 원본 녹음파일과 잘라낸 녹음파일들을 비롯한 모든 데이터가 날라 갔다. 컴퓨터 하드디스크를 복구할 방법을 물색하였으나 복구가 불가하다는 답변을 받았고 국내에는 복구해줄 수 있는 곳이 없었다.
마) 제가 컴퓨터의 데이터를 살리는 방법을 굉장히 많이 고민하고 시도하여 부분적으로 70% 정도 복구를 하였는데, 나머지는 복구가 제대로 되지 않았다. 작은 파일들은 복구가 거의 되었는데, 원본 녹음파일을 비롯한 긴 파일들은 복구하지 못하였다.바) (복구 과정에서) 제가 만들어놓은 파일의 앞, 뒷부분이 다른 파일들과 결합되어 이상한 파일들이 나오는데, 이상한 것들은 버리고 제대로 된 것들 중에 몇 가지를 수사기관에 제출한 것이다. 제가 복구된 녹음파일 몇 백 개를 들어보고 그 중 성추행과 관련된 파일들을 수사기관에 제출하였다.
3) 국립과학수사연구원은 이 사건 각 녹음파일에 관하여 '제출인이 필요 없는 부분을 잘라내고, 필요한 부분 중에서도 파일을 수개로 나누어 놓은 상태라고 한 바와 같이 미지의 원본파일에 대해 편집을 한 상태로 해석되고, 감정물을 나누지 않은 하나의 오디오 파일과 녹음한 녹음장치가 함께 제시될 경우 감정 수행이 가능하다'는 이유로 이 사건 각 녹음파일이 편집 · 조작되었는지에 관한 감정을 수행하지 못하였다.
4) 이 사건 각 녹음파일은 원본 녹음파일이 존재하지 아니하고, 컴퓨터 고장 이후 복구되었다는 이 사건 각 녹음파일이 컴퓨터 고장 이전에 D이 잘라낸 무수히 많은 조각 파일들과 동일한 파일인지조차 확인되지 않는다. 앞서 본 D의 진술 내용에 비추어복구 과정에서 여러 파일들이 결합된 이상한 파일들이 생성되기도 한 것으로 보이고, D은 이 법정에서 이 사건 각 녹음파일에 관하여 '이 파일은 제가 자른 것이 아니고요'라고 진술하기도 하였다.
5) 이 사건 각 녹음파일 중 검사가 이 법정에서 참고자료로 제출한 파일은 16개(D이 수사기관에 처음 제출한 15개 파일과 이 사건 기소 이후 추가로 제출한 1개의 파일만 제출되었고, 수사 과정에서 추가로 제출한 파일들은 제출되어 있지 않다)로 각 14초에서 최대 6분 정도의 분량인바, 약 5~6시간 동안의 이 사건 당시 상황 중 극히 일 부분에 해당한다. 이 사건 각 녹음파일만으로는 파일과 파일 사이에 이루어진 다른 대화 내용을 모두 알기 어렵고, 각 녹음파일의 시간적 선후와 맥락 등을 객관적으로 확인하기 어렵다. 앞서 본 D의 진술 내용 등에 비추어 보면, D은 복구되었다는 몇 백 개의 녹음파일들 중에서도 피고인에게 불리한 내용만을 선별하여 극히 일부만을 제출한 것으로 보인다.
나. 강제추행 여부
설령 이 사건 각 녹음파일 중 일부가 원본 녹음파일 중 해당 부분이 그대로 복사된 사본이라고 하더라도, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 이 사건 녹취록 등의 기재와 피해자의 진술은 이 사건 당시 및 그 이후의 상황과 부합하지 않고, 이 사건 고발 경위에 있어서도 의심이 가는 등 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 높은 증명력과 신빙성을 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소사실과 같이 피해자를 강제로 추행하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 이 사건 당시 상황 등
가) 피해자는 수사기관과 이 법정에서 이 사건 당시 피고인의 추행이 2시간 정도 지속되었고, 피고인과 피해자 단둘이 있을 때뿐만 아니라 E과 D이 함께 있는 자리에서도 추행이 계속 있었다는 취지로 진술하였다.
나) 그러나 D은 수사기관과 이 법정에서 이 사건 당시 피해자가 어떤 피해를 겪었는지 직접 목격하지는 못하였다는 취지로 진술하였다. 당시 피고인과 피해자가 주방쪽 식탁에 앉아 있었고(피고인은 안쪽 자리였고, 피해자는 밖으로 쉽게 드나들 수 있는 바깥쪽 자리였다), 그 맞은편에 D과 E이 앉아 있었으며, 피해자 부부의 자녀들도 침실방 안에 있던 상황이었는바, 그러한 상황에서 피고인이 피해자를 2시간 가까이 지속적으로 강제로 추행하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니한다. 더욱이 그러한 상황에서 피해자의 남편인 D이 피고인이 피해자를 추행하는 장면을 직접 목격하지 못하였다는 것도 쉽사리 이해가 가지 않는다.
다) D은 수사기관과 이 법정에서 당시 상속재산 문제로 E의 말을 놓칠까 우려하며 E 방향으로 90도로 돌려 앉아 E을 바라보고 있었기 때문에 피해 상황을 목격하지 못하였다는 취지로 진술하였다.
그러나 이 사건 각 녹음파일 중 피해자 측이 강제추행 상황이라고 주장하는 부분들의 내용을 살펴보면, E이 D에게 상속재산에 관하여 이야기하는 부분은 찾아보기 어렵고, 오히려 E이 술에 취한 피고인을 바라보면서 피고인과 피해자에 관하여 이야기하고, D도 위와 같은 대화에 함께 참여하는 부분이 확인되는바, 당시 D이 계속하여 E만 바라보고 있었다고 보기 어렵다.
라) 또한 이 사건 각 녹음파일 중 피해자 측이 강제추행 상황이라고 주장하는 부분들의 내용을 살펴보면, ① 피해자가 피고인에게 '아 너 정말 내가 많이 신경 썼어진짜야. 엄마(E, 피해자, 피고인의 친어머니를 의미한다)가 나간 다음에 그랬지 너를', '아유 우리 A이는 착하고', '오빠랑 A이한테 무슨 감정이 있어서 전화 안 받았던 건 아니야', 'A아 울지 마 왜 그래', '하 사랑한다', '사랑한다 A아'라고 말하는 내용, ② 피해자가 피고인에게 '니 와이프한테 가서 해'라고 거부하는 취지로 말하면서도 웃으면서 대응하는 내용, ③ D이 피고인에게 'A아 니 누나 내가 잘 못 챙겨서 미안한데', '언제 이런 거 또 보겠어 언제 또', 'A이랑 같이 자고 가야 될 것 같은데 오늘은'이라고 말하는 내용 등이 확인되는바, 피고인이 피해자를 강제로 추행한 상황이 맞는지 의문이 든다.
마) 한편 E은 수사기관과 이 법정에서 '피고인이 초등학교 2학년 때인가 부모님이 이혼하셨다. 피해자는 사실은 누나 겸 엄마 겸 (피고인을) 보살폈다. 피해자 사정으로 얼굴을 못보고 헤어졌다가 갑자기 만나고 옛날이야기를 꺼내고 술이 조금 올라가니까 피고인도 옛날 감정이 생각나서 엉기고 장난치고 한 것 같다. 이 사건 각 녹음파일중 13번 파일에서 제가 피해자에게 "A이가 너한테 뽀뽀하고"라고 말한 것은 피고인이 당시 피해자에게 뽀뽀나 한번 하자고 요청한 적이 있어서 그렇게 말한 것이다. 피고인이 당시 피해자에게 뽀뽀를 요청하였으나 이루어지지 않았고, 제가 주제를 바꾸면서 제지한 적이 있다'라는 취지로 진술하였다.
바) 이 사건 당일 피고인이 피해자의 손과 얼굴에 입맞춤을 하려고 하였고, 실제로 입맞춤을 한 사실이 있었다고 하더라도, 앞서 본 사정들에 ① 피고인과 피해자는 5살 차이의 남매 사이로 어린 시절 부모님이 이혼한 이후 피해자가 동생인 피고인을 챙겨주면서 친밀하게 지냈던 것으로 보이는 점(이 사건 각 녹음파일에 의하면, 피해자도 이 사건 당시 피고인에게 '너 누나가 너 엄마 역할한 거 기억나?', '너 내가 정말 너 내 자식처럼 그때 그렇게 생각했어'라고 말하기도 하였다), ② 피해자가 이 사건 약 4년 전부터 친정 식구들과 관계를 끊게 된 것은 피해자 부부가 아파트 잔금이 필요한 상황에서 새어머니에게 금전적인 지원을 요청하였다가 거절당하는 등 금전적인 문제와 새 어머니와의 갈등이 주된 이유였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 당일은 아버지가 사망한지 약 4일이 경과한 시점으로 친남매인 E, 피해자, 피고인이 오랜만에 만나 아버지의 사망과 상속재산에 관한 이야기를 비롯하여 그동안의 소식을 전하면서 오해를 풀고 협의하기 위한 자리였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 피해자의 의사, 피고인과 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황 등에 비추어 피고인의 행위가 강제추행이라고 평가되기 어려운 정도였을 가능성을 배제하기 어렵다.
2) 이 사건 이후의 상황 등
가) 피해자는 이 사건 당일 오후 피고인을 다시 만났을 때에도 피고인에게 강제추행 피해사실에 대하여 전혀 언급하지 아니하였다. 이 사건 이후 피해자가 먼저 D에게 피고인의 강제추행 피해사실에 대하여 호소한 적도 없었던 것으로 보인다.
나) 피해자가 아닌 D이 이 사건 약 7년 후인 2023. 3. 13.경에야 경찰에 고발장을 제출하였다. D은 이 사건 고발장에 '이 사건 며칠 후 녹음파일을 듣고서 피고인의 강제추행 사실을 깨달았다'고 기재하였으나, 이 법정에서는 '한 달에서 한 달 반 정도가 지난 후 녹음파일을 듣고 알게 된 것'이라는 취지로 진술을 변경하였다.
그러나 피해자와 D은 2016. 4. 15.경 피고인을 다시 만났을 때에도 피고인에게 강제추행 피해사실에 대하여 전혀 언급하지 아니하였다.
3) 이 사건 고발 경위 등
가) 피해자는 이 사건 이후 2017.경부터 현재까지 피고인, E, 새어머니 등과 사이에 상속재산분할심판 소송을 진행하며 법적 분쟁을 계속하여 왔다.
나) 피해자는 이 사건 약 6년 후인 2022. 4. 6.경에야 대한법률구조공단에 '2016. 3. 17. 21:00 ~ 3. 18. 02:00 사이 친동생에게 성추행을 당하였는데 상담받고 싶습니다'라는 내용으로 상담 예약을 접수하였다. 피고인이 피해자를 상대로 제기한 부동산가압류 신청에 따라 피해자 부부가 공동소유하고 있는 아파트 중 피해자 지분을 가압류하는 내용의 결정문이 같은 날인 2022. 4. 6.경 피해자에게 송달되었는바, 피해자는 이 사건 당시에는 피고인의 행위를 강제추행이라고 생각하지 않았음에도 이후 피고인과의 법적 분쟁 과정에서 자신에게 유리한 사정으로 삼기 위하여 피고인에 대한 고소를 고민하게 된 것은 아닌지 의심이 든다.
다) 실제로 피해자는 상속재산분할심판 소송에 제출한 서면에서 '피고인이 두려워 상속재산 중 피고인이 관리하는 부천 지역 부동산을 분할 받기를 원하지 않으므로, 피해자를 제외한 청구인들끼리 부동산을 분할 받고 피해자에게는 현금 등으로 정산하는 방법을 희망한다'는 취지의 입장을 밝히면서 피고인에 대한 이 사건 수사 및 기소사실을 여러 차례 언급하기도 하였다.
라) 피해자는 2022. 4. 19. 및 2022. 12. 9.경 2차례 대한법률구조공단에서 피고인의 성추행에 관하여 법률상담을 받았음에도 바로 피고인을 고소하지 아니하였다. 피해자는 2023. 1. 12.경 상속재산분할심판 항소심에 제출한 탄원서에도 '(피고인에 대한) 강제추행 형사소송을 해야 하는지 여부를 아직도 고민하고 있기 때문에'라고 기재하면서 피고인에 대한 고소 여부를 결정하지 못하였던 것으로 보인다.
마) 그런데 피해자가 아닌 D이 2023. 3. 13.경 이 사건 고발장을 제출하였고, 이 사건 고발부터 이 법정에 이르기까지 D이 주도적으로 사건에 관여하여 왔는바, 피해자본인의 의사보다 남편인 D의 의사로 이 사건 고발을 진행하게 된 것은 아닌지 의심이 든다.
4) 이 사건 녹취록 등 기재 내용의 신빙성 여부
가) 이 사건 각 녹음파일 내용만으로는 공소사실 기재와 같이 피고인이 피해자의 손과 얼굴에 수회 입맞춤을 하였는지, 피해자의 가슴을 만졌는지 분명하게 확인되지 아니한다.
나) 피고인 측의 의뢰에 따라 이 사건 각 녹음파일 중 12번 파일에 관하여 감정을 수행한 F는 '해당 녹음파일의 03:37.0736 시점에 발생한 흡착음은 행위자가 상대방의 피부에 입술을 접촉한 것이 아니라 행위자의 양 입술이 흡착하면서 발생한 음향일 가능성을 배제할 수 없다'는 취지의 의견을 밝히기도 하였다.
다) 피해자 측이 수사기관에 제출한 강제추행상황정리, 피해자 의견서는 피해자와 D이 이 사건 각 녹음파일을 듣고 직접 작성한 것이고, 그 작성시점도 이 사건으로부터 약 7년이 지나 고발장을 제출한 이후이며, 그 내용도 이 사건 각 녹음파일에서 분명하게 확인되는 대화나 소리뿐만 아니라 피해자 측이 녹음파일의 내용을 바탕으로 추측한 당시 상황에 관한 의견 등이 다수 포함되어 있다.
라) 피해자는 이 법정에서 '녹취록 작성하는데 어마어마한 시간이 걸렸어요. 1분을 몇 십 번 100번까지도 듣고 그래서 지금 몇 달, 한 두 달 걸렸다는 두 달 그렇게 오래 걸릴 수밖에 없었던 것이 짧은 내용을 굉장히 많이 들어 봤어요'라고 진술하기도하였다. 피해자가 이 사건 당시 피고인으로부터 실제로 2시간 가까이 강제추행을 당하였고, 이러한 사실을 명확하게 기억하고 있는 것이 맞다면 피고인의 강제추행 부분을 찾기 위하여 이 사건 각 녹음파일을 100번까지 들을 필요가 있었는지 의문이 든다.
마) 피해자는 2회 경찰 조사에서 '녹음파일에서 제가 한숨을 되게 많이 쉬더라구 요', '녹음파일을 보고 기억을 떠올려보니깐 다섯 번 이상은 볼이건 손이건 팔이건 뽀뽀를 했던 것 같아요'라고 진술하였다. 피해자 측이 제출한 강제추행상황정리, 피해자 의견서에는 피해자의 한숨 소리가 있으면 그 직전에는 피고인의 입맞춤 소리가 있었다는 취지로 기재되어 있고, '쪽'과 유사한 소리가 작게라도 들리면 대부분 피고인의 입맞춤 소리라는 취지로 기재되어 있는바, 위와 같은 내용은 피해자가 기억하는 내용이라고 보이지 아니하고, 피해자 측이 이 사건 이후 약 7년 이상 지난 시점에서 이 사건 각 녹음파일을 수차례 반복하여 들으면서 추측한 내용으로 보이는바, 이를 그대로 믿기 어렵다.
5. 결론
이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
