주 문원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기한다.
피고인은
무죄.
이 유
1. 이 법원의 심판범위
원심은 이 사건 공소사실 중 E, H에 대한 토지 매입대금 명목 사기의 점(공소사실 제2의 나.항)에 관하여 이 부분 편취금은 E, H이 금융기관으로부터 대출받은 금원 자체(합계 370,000,000원)가 아니라 위 돈에서 근저당권설정비용 등을 공제한 금원(합계367,082,730원)으로 보아야 한다는 이유로, 그 차액인 2,917,270원을 이유무죄 취지로 범죄사실에서 제외하면서 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하고 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않았다.
원심판결에 대하여 검사가 위 이유무죄 부분을 포함하여 항소를 제기하였으나[검사가 제출한 항소장의 '항소 · 상고의 범위' 란에 '전부'라고 기재되어 있다], 검사가 제출한 항소장과 항소이유서에서 위 이유무죄 부분에 관한 항소이유를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심의 위 이유무죄 부분에 관한 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 이 부분에 대한 원심의 결론은 그대로 유지하기로 한다.
2. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 내지 법리오해
가) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점(공소사실 제1항)에 관한 주장
피고인은 이 사건 제1토지 전부에 빌라개발이 가능하다고 말한 사실이 없다. 이 사건 제1토지에는 빌라 건축이 가능한 자연녹지지역과 단독주택만 건축이 가능한
보전관리지역이 혼재되어 있고, 이 사건 제1토지 취득 후 2015. 8.경 인근 토지 소유자인 AY으로부터 토지사용승낙 또는 토지의 소유권을 이전받아 이를 도로로 사용하는 것이 가능하였으므로, 이 사건 제1토지에서 빌라 개발사업이 불가능한 것도 아니었다. 피고인과 E, B는 맹지인 이 사건 제1토지를 매입하여 빌라, 단독주택 등을 건축하는 토지개발사업을 하기로 하는 내용의 이 사건 제1동업계약을 체결하였고, 피고인은 위 계약에 따라 사업을 수행하였을 뿐 개인적으로 얻은 이익이 거의 없다. 따라서 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위를 하지 않았고, 피고인에게 편취의 고의나 불법영득의사가 있다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나) E에 대한 지분 양도대금 사기의 점(공소사실 제2의 가.항)에 관한 주장
위 가)항에서 본 바와 같이 이 사건 제1토지 중 자연녹지지역에서 빌라 건축이 가능하였고, 인근 토지 소유자인 AY으로부터 토지사용승낙 등을 받아 개발사업을 진행가능한 상태였다. 피고인은 E로부터 동업지분 양도대금을 받은 후 이 사건 제2동 업계약에서 지분 양도사실을 반영하여 정리하였다. 따라서 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 E를 기망한 사실이 없으므로 이 부분 사기죄도 성립하지 않는다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
다) E, H에 대한 토지 매입대금 명목 사기의 점(공소사실 제2의 나.항)에 관한 주장
피고인은 이 사건 제1토지에 관한 개발사업을 원활히 하기 위해 이 사건 제2토지의 매입을 권유하였고, E, H이 승낙하여 이 사건 제2동업계약이 체결되었다. 피고인은 이 사건 제2동업계약에 따라 E, H이 출자한 금원을 사업부지 매수대금, 근저당권말소비용 등 공동사업을 위해 사용하였을 뿐 개인채무 변제 등에 임의로 사용하지 않았다. 따라서 피고인에 대하여 기망행위 및 편취의 고의 내지 불법영득의사가 인정되지 않음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 선고형(징역 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해(원심판결의 이유무죄 부분)
E에 대한 지분 양도대금 사기의 점에 관한 공소사실에서 기망행위의 주된 내용은 '빌라 개발사업이 원활히 진행되고 있지 않음에도 빌라 개발사업이 잘 진행되고 있으니 내 동업지분 중 10%를 매도하겠다'는 것이다. 피고인의 동업지분 이전 의사나 능력 여부는 빌라 개발사업의 가능성 부분과 밀접히 연관되어 있으므로, 이 부분 공소사실의 기망행위 중 동업지분 이전 의사나 능력 여부를 따로 분리하여 판단하는 것은 부적절하다. 그럼에도 원심은 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 동업지분 중 10%를 양도할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 기재된 기망행위 내용 중 일부를 삭제하고 해당 공소사실을 이유무죄로 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당
원심의 위 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.
3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
나. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2018도20188 판결 등 참조).
2) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 이 사건 제1동업계약의 체결
(1) 피고인은 2015. 5.경 B, E에게 광주시 F 임야 2348㎡(이하 광주시 AB 소재 토지의 경우 리와 지번만 표시한다) 및 G 임야 3486㎡('이 사건 제1토지') 일대를
개발하여 이익을 분배하기로 하는 내용의 토지개발사업('이 사건 사업')을 제안하였다.
(2) 피고인과 E, B는 2015. 7.경 이 사건 제1토지에 관하여 아래와 같은 내용의 동업계약을 체결하였다('이 사건 제1동업계약'). 이 사건 제1동업계약의 주요 내용은 다음과 같다.
나) 이 사건 제1동업계약 이후의 경과
(1) 피고인은 2015. 7. 7. 이 사건 제1토지의 공유자인 BH 외 2명으로부터 이 사건 제1토지를 매매대금 10억 원에 매수하면서 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 5,000만 원은 같은 달 20., 잔금 5억 원은 2015. 8. 5. 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 제1매매계약'이라 한다).
(2) 피고인은 2015. 7. 7. B로부터 이 사건 제1토지의 계약금 명목으로 1억 3,000만 원, 2015. 7. 20.경 중도금 명목으로 3억 원, 2015. 8. 5.경 잔금 명목으로 8,000만 원(합계 5억 1,000만 원)을 각 교부받았고, 2015. 7. 7. E로부터 이 사건 제1토지의 계약금 명목으로 5,000만 원, 2015. 7. 20.경 중도금 명목으로 5,000만 원, 2015. 8. 5. 토지 잔금 명목으로 1억 5,000만 원(합계 2억 5,000만 원)을 각 교부받은 다음, BH 외 2명에게 이 사건 제1매매계약에 따라 2015. 7. 7. 계약금 1억 5,000만 원, 같은 달 20. 중도금 3억 5,000만 원, 2015. 8. 5. 잔금 2억 5,000원(합계 7억 5,000만 원)을 각 지급하였고, 2015. 8. 5.경 채무자 명의를 피고인의 조카 AD으로 하여 이 사건 제1토지를 담보로 4억 원을 대출받아 그 중 2억 5,000만 원을 나머지 잔금으로 지급하였다.
(3) 이 사건 제1토지에 관하여 2015. 8. 5. B, AC(B의 배우자), E, AH(E의 배우자), AD, AI(각 피고인의 조카) 명의로 이 사건 제1매매계약을 원인으로 한 각 소유
권이전등기가 마쳐졌다.
(4) 이 사건 제1토지의 인접 토지인 AG 토지의 소유자인 AY은 2015. 8. 10.AG 토지 중 편입면적 97㎡에 관하여 B, E에게 토지사용승낙을 해준다는 내용의 사용승낙서(공판기록 356면)를 작성해주었다.
(5) E는 2016. 8. 10. 광주시장으로부터 이 사건 제1토지에 관하여 아래와 같은 내용을 조건으로 개발행위허가를 받았다(증거기록 제1권 175~183면).
다) 동업지분 양도 협의
E는 2016. 3.경 피고인으로부터 이 사건 사업의 지분 10%를 1억 3,500만 원에 양수하기로 하는 계약을 체결하고, 피고인에게 2016. 3. 10. 1억 1,400만 원, 2016. 7. 1. 350만 원, 2016. 10. 8. 1,750만 원(합계 1억 3,500만 원)을 각 지급하였다.
라) 이 사건 제2동업계약의 체결
(1) 피고인은 2016. 3.경 B, E에게 이 사건 사업을 위한 부지로 I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T 등 12필지 토지(이하 통틀어 '이 사건 제2토지'라고 한다)를 추가로 매수할 것을 제안하였고, B, E는 투자금을 추가로 마련하기 위해 그 무렵 지인인 H을 피고인에게 소개하였다.
(2) H은 2016. 3. 30.경 이 사건 사업에 자금을 출자하기로 하고, AE 명의 계
좌로 3억 원을 지급하였다. 피고인과 E, B, H은 2016. 4. 13.경 아래와 같은 내용의 동 업계약(이하 '이 사건 제2동업계약'이라 한다)을 체결하였다.
마) 이 사건 제2토지의 소유권 이전 등 경과
(1) 이 사건 제2토지에 관하여 아래 표와 같이 2016. 3. 14. E, AC, AD 명의로 2016. 3. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 E는 2016. 3.30. 이 사건 제2토지 중 J, N, O, P, Q 토지에 관하여 H 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(2) H은 2016. 5. 9. 이 사건 제2토지 중 일부를 담보로 1억 7,000만 원을 대출받은 다음 AE 명의 계좌로 1억 6,600만 원을 입금하였다. E는 2016. 5. 4. 이 사건 제2토지 중 일부를 담보로 1억 7,000만 원을 대출받아 같은 달 9. AE 명의 계좌로 1억 6,800만 원을 입금하였고, 2017. 3. 31. 이 사건 제2토지 중 일부를 담보로 2억 원을 대출받아 같은 날 AD 명의 계좌로 69,082,730원을 입금하였으며, 2017. 4. 3. AL 명의 계좌로 1억 3,000만 원(합계 367,082,730원)을 입금하였다.
3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점(공소사실 제1항)에 대한 판단
위 인정사실과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하였다거나 편취의 고의가 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
가) 검사는 피고인이 이 사건 제1토지가 보전관리지역이라 빌라 건설이 어렵고, 토지의 상단부인 자연녹지지역은 그 소유자가 도로사용승낙을 해 주지 않아 빌라 건설이 어렵다는 점을 알면서도 B, E에게 '이 사건 제1토지를 매입하여 빌라 10여 동을 개발 및 분양하겠다'고 기망하여 B, E로부터 토지 매입대금 및 공사비 명목으로 돈을 받아 편취하였다고 기소하였다. 그런데, 아래 사정에 비추어 보면, 이 부분에 관하여 피고인의 기망행위가 존재한다고 보기 어렵다.
● 이 사건 제1토지에는 자연녹지지역과 보전관리지역이 혼재해 있고, 그중 자연녹지지역에는 빌라건축이 가능하다. 이 사건 제1토지 중 자연녹지지역의 면적은 약 936평 정도이므로, 빌라 1동의 바닥면적을 150~200평으로 할 경우 4~5동 정도의 빌라 건축이 가능할 것으로 보인다. 한편, 피고인은 이 사건 제1토지의 인접 토지인 AG 토지의 소유자 AY으로부터 2015. 8. 10. AG 토지 중 일부에 관하여 토지사용승낙을 받았고, I 토지에 관하여는 2016. 3. 14. E 명의로 소유권을 이전받았으므로, 피고인이 도로개설에 필요한 토지사용승낙을 받지 못해 빌라건축이 불가능하였던 것도 아니다.
● 이 부분 공소사실의 구체적인 기망의 내용은 '피고인이 빌라 10동 약 80세대를 개발 및 분양하여 이익을 분배하자고 말하였다'는 것이다. 이 부분 기망의 내용과 관련하여 E는 수사기관에서 '피고인이 빌라 10여 동, 약 80세대를 개발 분양하자고 했다'라고 진술하였고(증거기록 제1권 131면), 검사는 E의 위 진술을 토대로 이 부분 기망내용을 특정한 것으로 보인다. 그러나 다른 동업자인 B는 수사기관에서 '피고인이빌라를 대략 7동 정도 지을 수 있다고 하였다'는 취지로 진술하였고(증거기록 제1권217면), 원심 법정에서는 '피고인이 빌라 6동 이상 지을 수 있다고 하였다'고 진술하는 등(B에 대한 원심 증인신문녹취서 제5면) 이 부분 기망의 내용과 관련된 피해자들의 진술이 일관되지 않아 피고인이 당초 B, E에게 빌라 건설을 언급하면서 빌라 몇 동을 지을 수 있다고 했는지 명확하지 않다. 또한 이 사건 제1동업계약에서도 빌라 몇 동,몇 세대를 건축할 것인지 명시되어 있지 않으며, 달리 피고인이 이 사건 제1토지에 '빌라 10여 동'을 개발하겠다고 말했다는 부분을 뒷받침하는 객관적인 증거를 찾기 어렵다.
● 피고인은 '빌라 건축을 주된 목적으로 이 사건 제1토지의 매입을 제안한 것이 아니고, 맹지를 저렴하게 구매한 다음 도로사용허가 등을 통해 개발을 하여 수익을 내자고 제안하였다'는 취지로도 주장한다. 이에 관하여 보건대, ● 이 사건 제1동업계약의 서두에 '이 사건 토지를 개발하여 생기는 이익을 보유, 지분에 의해 분배하기로 약속하고 동업계약을 체결한다'라고 기재되어 있을 뿐 개발의 목적이 빌라건축에 있음을 명시하고 있지는 않은 점, ● 이 사건 제1동업계약 제4조에 '피고인은 토목공사, 건축착공, 빌라건축, 빌라분양에 이르기까지 모든 제반사항을 주관하고 진행한다'라고 되어 있어 '빌라건축 및 분양'에 관한 내용을 포함하고 있기는 하나, 제5조에서 사업의 진행계획을 정하면서 '건축인허가접수', '인허가완료', '측량신청', '토목공사' 일정만 정하고 있을 뿐 빌라건축 사업에 필요한 절차 및 건축비 조달방법 등에 대하여는 구체적으로 계획하고 있지 않고, E, B가 빌라건축을 독촉한 사실도 없는 것으로 보이는 점, ● 맹지의 개발 사업은 토지를 매입한 후 도로를 확보하고 개발행위허가 및 건축허가를 받아 그 가치를 높여 매도하는 방식으로 이루어지는데, 이 사건 제1동업계약의 내용 및 계약체결 이후의 경과를 보면 피고인과 B, E가 '빌라 10여 동의 건축 및 분양'을 주된 목적으로 이 사건 제1동업계약을 체결했다기 보다는 '맹지를 매입하여 지목변경이나 전원주택단지, 빌라 등의 조성을 하기 위한 개발사업'을 진행한 것으로 보이기도 하는 점, ● E는 2016. 8. 10. 광주시장으로부터 이 사건 제1토지에 관하여 개발행위허가를 받았고, 그 허가 내용에 '토지의 용도'는 '자연녹지/보전관리지역'으로, '개발목적'은 '단독주택부지조성'으로 명시되어 있었음에도 피고인에게 어떠한 이의를 제기하지 않은 채 지분 매매계약에 따른 대금을 지급하거나 이 사건 제2동업계약에 따른 투자금을 계속해서 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 변소를 충분히 수긍할 수 있다.
● 피고인은 이 사건 제1토지 중 보전관리지역의 경우 빌라건축이 불가능함에도 그 매입을 제안하였다. 그런데, 이 사건 제1토지는 BH과 그 형제들이 상속받아 공유하던 토지로 두 필지의 소유자가 동일하였고, 개발이 가능한 자연녹지지역과 개발제한이 매우 큰 보전관리지역을 분리해서 매도할 경우 향후 보전관리지역의 매도가능성이 희박해 질 우려가 있어 매도인들이 이를 일괄하여 매도하려고 하였을 가능성이 높다. 따라서 피고인이 2015. 7. 7. 위 BH 등으로부터 보전관리지역을 포함하여 두 필지를 일괄하여 매수한 이유 또한 수긍할 수 있다. 한편, 피고인이 B, E에게 이 사건 제1토지 '전부'에 빌라를 건축할 수 있다고 말했는지도 불분명하다. 그렇다면 이 사건 제1토지 중 F 토지는 빌라건설이 가능한 토지였음이 분명하므로, 피고인이 B, E에게 이 사건 제1토지의 매입을 제안하면서 위 토지 지상에 빌라건축이 가능하다고 말한 것이 기망행위라고 단정하기는 어렵다.
나) 나아가 피고인은 B, E로부터 받은 돈과 이 사건 제1토지를 담보로 대출받은 돈의 대부분을 이 사건 제1토지의 매매대금 및 개발비 등에 모두 사용한 것으로 보이고, 피고인이 이 부분 기망행위를 통해 어떠한 재산상 이득을 얻었다거나 B, E로부터 지급받은 돈을 임의로 사용하였다고 볼 자료는 없다. 이 사건 제1동업계약 체결 이후 피고인에 의해 이 사건 제1토지의 측량 및 분할 등 절차가 이루어졌고, 일부 토지에 대하여는 E 명의로 단독주택부지조성을 목적으로 한 개발행위허가가 이루어지기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 고의 내지 불법영득의사가 있었다고 보이지 않는다.
4) 피해자 E에 대한 지분 양도대금 사기의 점(공소사실 제2의 가.항)에 대한 판단이 부분 공소사실은, '이 사건 제1토지는 보전관리지역이라 빌라 건설이 어려웠고, 그 무렵 도로사용승낙 과정도 원활히 진행되고 있지 않음'을 전제로 하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 빌라건축 가능성 여부에 대하여 E를 기망하였다고 보기 어려운 이상, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인이 E를 기망하여 지분 매매대금을 편취하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고인의 항소이유 주장도 이유 있다.
5) 피해자 E, H에 대한 토지 매입대금 명목 사기의 점(공소사실 제2의 나.항)에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 이 부분 토지 매입대금을 부당하게 편취하려는 고의나 불법영득의사가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없다. 따라서 피고인에 대하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.
가) H은 2016. 3. 30. 3억 원, 2016. 5. 9. 1억 6,600만 원의 합계 4억 6,600만 원을, E는 2016. 5. 9. 1억 6,800만 원, 2017. 3. 31. 69,082,730원, 2017. 4. 3. 1억 3,000만 원의 합계 367,082,730원을 각 출자하였다. 그런데 이 부분 공소사실 피해금원중 E가 2017. 3. 31. 출자한 69,082,730원, 2017. 4. 3. 출자한 130,000,000원의 합계199,082,730원은 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 2016. 3. 14.로부터 1년 이상 경과된 시점에 지급된 점, E는 수사기관에서 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전으로부터 1년이 경과한 시점에 추가로 2억 원 가량을 지급한 이유에 대해 '피고인이 이 사건 제2토지를 매입한 후에 추가로 땅을 더 구입해야 된다고 해서 줬던 것 같다'라고 진술한 점(증거기록 제2권 294면) 등에 비추어 보면, 위 199,082,730원은 이 사건 제2토지의 매매대금으로 지급한 것이 아니라, 이 사건 제2토지를 매입한 후 또 다른 토지를 매입하게 위해 지급하였던 돈으로 보인다. 따라서 위 199,082,730원은 이 부분 공소사실 기재와 같은 기망행위에 의하여 지급된 돈으로 볼 수 없다.
나) H과 E가 출자한 돈에서 이 사건 제2토지 중 L, T 토지의 매도인 AM에게 1억 2,000만 원, J, N 토지의 매도인 AF에게 9,000만 원이 각 지급되었다(합계 2억 1,000만 원). 그런데 이 사건 제2토지의 소유자는 모두 5명으로, 그중 AM, AF이 소유하고 있던 토지는 이 사건 제2토지의 전체 면적 1667.2㎡ 중 755㎡에 불과하다. 원심은 AM, AF에게 지급한 2억 1,000만 원 외 나머지 출자금의 상당 부분을 피고인이 임의로 유용하였다고 판단하였으나, 나머지 토지 소유자인 BQ, BR, AY에게 지급된 매매대금 액수 등을 확인하지 않는 이상 피고인이 출자금의 대부분을 임의로 사용하였다고 단정할 수 없다.
다) 피고인은 (1) BS, BT 토지를 2016. 4.경 매수하여 AJ, AK 토지와 교환하려하였는데 위 AJ, AK 토지의 소유자인 BU과 교환합의에 이르지 못하여 2018. 8.경 이후 BS, BT 토지에 관하여 B 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, (2) BV 토지(BT, BW 토지)를 매수하여 BR 소유의 O, P 토지와 교환한 것이므로 AB BS, BT, BW 토지의 매매대금 및 위 토지에 관한 근저당권 말소비용도 이 사건 사업에 소요된 금원으로 보아야 한다고 주장한다.
● AJ, AK 토지는 이 사건 제2동업계약에 첨부된 AB 추가매입토지조서에 '묘지교환부지'로 포함된 토지인데, 피고인은 위 토지를 매입하지 못한 것으로 보이고, 위 AB 추가매입토지조서에 포함되어 있지 않던 BS, BT 토지에 관하여 B 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이 사건 제2동업계약 이행 후 관련 토지의 소유권 관계를 기재한 AB 토지조서(증거기록 제1권 146면)에도 BS, BT 토지가 포함된 점 등에 비추어 보면, BS, BT 토지는 이 사건 사업과 관련하여 AJ, AK 토지와 교환하기 위해 매수한
토지로 보인다.
● BR은 이 사건 제2토지 중 O, P, Q 토지의 종전 소유자로 위 각 토지에 관하여 2016. 3. 30. E 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었고, AN은 2016. 5. 26. AB BW 토지에 관하여 BR 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었으며, AN은 원심 법원에 'BV, BT, BW 토지는 피고인이 어머니인 BY과 공동으로 투자하여 사업을 진행하였던 토지로, 위 토지 지상에 주택을 신축하려 하였으나 사업이 늦어져 2011.경 BY으로부터 BZ 토지를 이전받았다. 이에 대한 교환으로 BV, BT, BW 토지를 BY에게 이전해 주어야 했으나 BY과 정산이 되지 않은 부분이 있어 본인 명의로 계속 소유하고 있었다. 그 후2016년경 BV, BT, BW 토지를 E, B, H 등에게 매각하였고, 2016. 6.경 AE로부터 7,280만 원을 받아 근저당권을 말소하였으며, 나머지 돈은 BY의 아들인 피고인이 수령하였다'라는 내용의 사실확인서를 제출하였다. 이와 같은 소유권 이전 경과, 사실확인서 기재 내용에다가 2016. 4.경 BV, BT, BW 토지를 공동담보로 하여 설정된 채권최고액 70,000,000원의 근저당권이 말소된 점 등을 더하여 보면, BR은 AB BW 토지를 O, P, Q 토지에 대한 교환으로 이전받은 것으로 보인다.
● 그렇다면 피고인의 주장과 같이 이 사건 제2토지 외에도 이 사건 사업을 위해 추가로 매입한 관련 토지가 있다는 가능성을 배제하기 어렵고, 관련 토지의 매매대금 및 근저당권 해지 비용 등을 고려하지 않는 이상 피고인이 사업자금을 사적으로 유용하였다고 단정하기 어렵다. 피고인은 2016. 3. 30. AD 명의 계좌로 이체된 2억 6,000만 원, 2016. 6.경 AN에게 이체된 7,280만 원이 위 각 토지를 매입하는 데 사용
된 비용이라고 주장하고 있는데, 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 수긍할 만하고, 피고인은 이 사건 제2토지 및 관련 토지를 매입하는 데 적어도 5억 원 이상을 지출한 것으로 보인다.
라) 한편 이 사건 제2토지의 매매대금 외에도 위 토지를 매수하는 데 소요된 각종 비용도 이 사건 제2토지의 매입과 관련된 지출로 고려되어야 할 것으로 보인다. 피고인은 2017. 4. 3. AL 명의 계좌로 1억 3,000만 원을 이체하였는데, AL은 세무사인것으로 보이는바, AL에게 이체된 위 1억 3,000만 원은 이 사건 제2토지를 취득하는 과정에서 소요된 취득세, 법무비 등이었을 가능성을 배제할 수 없다. 또한, L, Q, R, S, T 토지를 공동담보로 하여 채권 최고액 2억 6,000만 원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 피고인은 2016. 4. 15. 위 각 토지의 근저당권자인 CC에게 110,595,884원을 송금하였고, 위 근저당권이 2016. 4. 25.경 말소된 점, J, N 토지를 담보로 채권최고액 5,600만 원의 근저당권이 설정되어 있었는데 2016. 5. 2.경 위 근저당권이 말소된 점 등에 비추어 보면, H, E가 입금한 토지 매매대금 중 일부는 위 근저당권을 말소하는 데 사용되었을 것으로 보인다. 그 밖에 이 사건 사업의 경과, 소유권 이전 경과, 토지 분할내역 등에 비추어 볼 때 각종 세금, 토지측량 및 분할, 도로개설에 사용된 비용, 법무사비용, 대출이자 등으로도 상당 부분 지출되었을 것으로 보인다.
마) 이상의 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 H과 E로부터 출자 받은 돈의 대부분을 이 사건 제2토지를 매수하는 데 사용하지 않고 임의로 사용하였다는 점이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 피고인이 그 주장과 같은 사용내역을 증명할 만한 객관적인 자료를 제출하지 못한다는 사정만으로 피해자들이 출연한 금원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 피해자들을 기망한 것이라고 단정할 수 없고, 이 사건 제2토지 및 관련 토지의 소유권 변동내역, 출자금의 집행 내역, 이 사건 사업의 진행 경과 등을 면밀하게 살펴보면, 피고인에게 편취의 고의나 불법영득의사가 있다고 할 수 없다.
4. 검사의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 피고인이 2016. 3. 10.경부터 2016. 10. 8.경 사이에 E로부터 동업지분 양도대금을 받고도 2020. 2. 24.경까지 위 양도와 관련하여 실질적인 조치를 취하지는 않았으나, ● 2016. 3. 10.경 피고인과 E 사이에서, 지분 양도 방식이나 시점에 관하여 정하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ● E는 2019. 8. 27.경에야 피고인에게 위 양도에 관한 계약서 작성을 요구하였던 것으로 보일 뿐, 그 전에 피고인에게 지분 양도를 독촉하였다고 볼만한 객관적 자료가 없는 점, ● 위 양도 이후 체결된 이 사건 제2동업계약에서 위 지분 양도가 피고인과 E의 각 지분 비율에 반영된 것으로 보이는 점, ●이 사건 제2동업계약의 지분 비율과 관련하여, B는 원심 법정에서 '피고인이 E로부터 지분 양도대금을 받고 지분을 양도해 주어서 E의 지분이 증가되었다'라고 진술한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 E에게 위 지분을 양도하여 줄 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 이유무죄 취지로 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사실 및 사정들을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있으므로 파기되어야 하고, 원심판결 중 이유무죄 부분은 위 유죄 부분과 일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(이유무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으나, 원심판결을 전부 파기하는 이상 주문에서 따로 검사의 항소를 기각하지 아니한다).
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 이 사건 공소사실의 요지
가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기
피고인은 2015. 5.경 지인인 B가 운영하는 성남시 수정구 C에 있는 'D' 식당 내에서, 피해자 B와 E에게 '경기 광주시 F, G을 매입한 뒤 빌라 10여 동 약 80세대를 개발및 분양하여 이익을 분배하자'고 말하였다.
그러나 사실 피고인은 위 토지가 보전관리지역이라 빌라 건설이 어려웠고, 토지의 상단부인 자연녹지지역은 이 사건 필지 옆 토지주가 도로사용승낙을 해 주지 않아 빌라 건설이 어렵다는 점을 알고 있었으며, 피해자들로부터 토지 구입대금 및 공사대금 명목의 돈을 받으면 그 돈 중 일부를 임의로 사용하고, 구입한 토지로 대출을 받아 그 돈을 임의로 사용할 생각이었다.
그럼에도 피고인은 피해자들에게 '도로사용승낙을 받아 빌라를 건설하겠다'고 말하여, 결국 피고인과 피해자 B, E는 2015. 7.경 'B는 5억 원을 투자하여 47%의 지분을, E는 2억 5천만 원을 투자하여 23%의 지분을 받고, 피고인은 위 토지를 담보로 4억 원의 대출을 받아 토지를 매입한 뒤 공사를 진행하여 30%의 지분을 받기로 하는 내용의 동업계약'을 체결하였다.
피고인은 위와 같은 내용으로 피해자들을 기망하여 2015. 7. 7.경 피해자 B로부터 위 토지의 계약금 및 공사비 명목으로 130,000,000원을, 2015. 7. 20.경 중도금 명목으로 300,000,000원을, 2015. 8. 5.경 토지 잔금 명목으로 80,000,000원을 각 교부받아 합계 510,000,000원을 편취하였고, 2015. 7. 7.경 피해자 E로부터 위 토지의 계약금 명목으로 50,000,000원을, 2015. 7. 20.경 중도금 명목으로 50,000,000원을, 2015. 8. 5.경 토지 잔금 명목으로 150,000,000원을 각 교부받아 합계 250,000,000원을 편취하였다.
나. 사기
1) 피해자 E 상대 지분 양도대금 사기
피고인은 2016. 3.경 위 'D' 식당 안에서 피해자 E에게 '빌라 개발사업이 잘 진행되고 있으니, 내 동업 지분 중 10%를 1억 3,500만 원에 매도하겠다'라고 말하였다.
그러나 사실 위 토지는 보전관리지역이라 빌라 건설이 어려웠고, 그 무렵 도로 사용승낙 과정도 원활히 진행되지 않고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2016. 3. 10. 피해자 E로부터 지분 양도대금 명목으로 114,000,000원, 2016. 7. 1. 3,500,000원, 2016. 10. 8.17,500,000원, 합계 135,000,000원을 교부받아 편취하였다.
2) 피해자 E, H 상대 토지 매입대금 명목 사기
피고인은 가.항 기재와 같이 동업계약을 체결한 뒤 피해자들에게 '인접한 다른 부지를 추가로 매수하여야 한다'고 기망하여, 토지 매입대금 명목으로 돈을 받아 편취하기로 마음먹었다.
피고인은 2016. 3.경 피해자 E, H에게 '먼저 구입한 F, G의 빌라 개발을 원활히 하기 위해서는 I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T 등 12필지를 추가로 구매해야 한다.6-7개월 이내에 빌라 신축허가를 받아 바로 분양하여 몇 배의 이익을 낼 수 있다'라고 피해자들에게 거짓말을 하였다.
그러나 사실 피고인은 추가 토지 매입대금 명목으로 돈을 받더라도, 빌라를 건설하여 이익을 배분해 줄 의사나 능력이 없었고, 이 중 일부만 토지 매입대금으로 사용하고, 나머지는 피고인의 개인 채무 변제 등에 임의로 사용할 생각이었다.
피고인은 위와 같이 피해자들을 기망하여, 피해자 H으로부터 2016. 3. 30.300,000,000원, 2016. 5. 9. 170,000,000원, 합계 470,000,000원을 교부받아 편취하였고, 피해자 E로부터 2016. 5. 9. 170,000,000원, 2017. 3. 31. 70,000,000원, 2017. 4. 3.130,000,000원, 합계 370,000,000원을 교부받아 편취하였다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 제3의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고한다.
