특수강도미수 무죄 판결, 강도죄 성립요건 – 문정동 동부지검 검사출신 변호사

이            유

범죄사실
피고인 A은 22017. 8. 23. 수원지방법원 평택지원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 31. 그 판결이 확정되었다. 피고인 B는 2017. 9. 13. 수원지방법원 평택지원에서 무고죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 21. 그 판결이 확정되었다.
피고인 A은 경기 평택시 I 소재 자신이 운영하던 J노래클럽에서 종업원으로 일한 피해자 K(29세)과 피고인 B가 운영하던 L노래클럽에서 종업원으로 일한 피해자 M(33세)이 위 J노래클럽과 L노래클럽의 돈을 횡령하고 도주하였다는 의심을 가지게 되자, 위 L노래클럽의 운영자인 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E과 함께 피해자들을 찾아 서산으로 이동하였다.
1. 피고인들의 공동범행(특수감금치상)
피고인 A, 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 2016. 10. 6. 20:30경 피해자 K의 지인인 N을 통해 피해자 K을 충남 서산시 O 소재 'P 커피숍'으로 나오게 하였고, 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 위 'P 커피숍' 안으로 들어가 피해자 K을 데리고 나와 감금하고, 피고인 B는 'P 커피숍' 부근을 지켜보면서 피해자 K의 일행이 있는지 감시하기로 하였다.
위 계획에 따라 피고인 A, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 같은 날 20:45경 'P 커피숍' 안에 들어가 피해자 K을 에워싸고, 피고인 A은 피해자 K의 뺨을 때리면서 "너! 오늘 죽을 준비해. 나 징역 갈 각오 되어있다"라고 말하면서 피고인 C, 피고인 D에게 "야! 데리고 가자"라고 말하여 피해자 K에게 위해를 가할 것처럼 위협을 하고, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E은 피해자 K의 목덜미와 팔을 붙잡고 Q 쏘렌토 승용차로 끌고 가 피해자 K을 위 쏘렌토 승용차 뒷좌석 가운데 자리에 태웠다.
그 무렵 피고인 B는 위 'P 커피숍' 주변을 감시하던 중 피해자 K의 일행인 피해자 R(49세)를 발견하고 위 피해자 R에게 다가가, 피해자 R의 목덜미를 잡고 "M 있는 곳을 빨리 불어라"라고 말하여 피고인 B의 말에 따르지 않으면 위해를 가할 것처럼 피해자 R를 위협한 뒤, 피해자 R의 목덜미를 잡아끌어 피해자 R가 타고 왔던 S 그랜저 승용차 뒷좌석에 피해자 R를 태웠다.
계속하여 피고인 A 과 피고인 D은 위 쏘렌토 승용차에 승차하여 피해자 K의 양 옆에 앉아 피해자 K의 얼굴과 머리를 주먹과 손으로 수회 때려 피해자 K을 움직이지 못하게 하였으며, 피고인 C은 충남 서산시 T 소재 'U 노래주점' 앞에 이르기까지 위 쏘렌토 승용차를 운전하여 가는 방법으로 약 30분간 피해자 K을 위 쏘렌토 승용차 안에 감금하였고, 피고인 B는 피해자 R로부터 휴대전화와 그랜저 승용차 차량 열쇠를 빼앗은 뒤 그랜저 승용차에 승차하여 피해자 R를 움직이지 못하게 하고, 피고인 E은 충남 서산시 T 소재 'U 노래주점' 앞에 이르기까지 위 그랜저 승용차를 운전하여 가는 방법으로 약 30분간 피해자 R를 위 그랜저 승용차 안에 감금하였다.
피고인들은 2016. 10. 6. 21:20경 충남 서산시 T 소재 'U 노래주점' 앞 노상에 이르게 되자, 피고인 E은 피해자 R의 팔을 잡아끌어 피해자 K이 감금된 쏘렌토 승용차의 조수석에 함께 태운 뒤 위 쏘렌토 승용차를 운전하여 충남 서산시 V 아파트 공사현장과 'U 노래주점' 사이를 오갔으며, 피고인 C은 피해자 K의 옆에 앉아 머리카락을 잡아당기고 뒤통수와 뺨을 수회 때리는 방법으로 피해자 K, 피해자 R를 약 30분간 쏘렌토 승용차에 계속 감금하였다.
이로써 피고인들은 다중의 위력으로 피해자들을 감금하고, 피해자 K에게 약 2주간의 치료가 필요한 경부 타박상 등의 상해를, 피해자 R에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추부 염좌 등의 상해를 각각 가하였다.

나. 특수강도미수
2. 피고인 C의 도로교통법위반(음주운전)
피고인은 2017. 9. 29. 22:14경 대전시 유성구 봉명동 이하 불상지에서부터 같은 시 서구 월평동 자동차매매상사 앞 도로에 이르기까지 약 500미터 구간에서 혈중알콜농도 0.087%의 술에 취한 상태로 W 아우디 승용차를 운전하였다.
증거의 요지
판시 제1의 각 사실
1. 제1회 공판조서 중 피고인들 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 K, M의 진술기재
1. R, K, M에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 상해진단서
판시 제2의 사실
1. 피고인의 법정진술(제3회 공판기일에서의 것)
1. 음주운전단속사실결과조회, 주취운전자 정황진술보고서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 A, B, D, E : 각 형법 제281조 제1항, 제278조, 제276조 제1항(특수감금치상의 점)
나. 피고인 C : 각 형법 제281조 제1항, 제278조, 제276조 제1항(특수감금치상의 점), 도로교통법 제148조 제2항 제3호, 형법 제44조 제1항(음주운전의 점, 징역형 선택)
1. 경합범처리
피고인 A, B : 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 중한 K에 대한 특수강도죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
피고인 D, E : 각 형법 제62조 제1항
양형의 이유
1. 법률상 처단형 범위 : 피고인들 각 징역 1년 ~ 45년
2. 양형기준에 따른 권고형 범위
가. 피고인 A, B : 형법 제37조 후단의 경합범이므로 양형기준이 적용되지 아니함
나. 피고인 C, D, E
1) 각 특수감금치상죄
[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대, 상해의 결과가 발생한 경우, 감금치상
[특별양형인자] 가중요소 : 단체 또는 다중의 위력으로 범행, 체포·감금의 정도가 중한 경우
감경요소 : 처벌불원
[권고영역 및 권고형 범위] 가중영역, 징역 1년 6월 ~ 3년
2) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형 범위 : 징역 1년 6월 ~ 4년 6월
3. 선고형 결정
이 사건 범행은 피고인들이 위세를 과시하면서 피해자들을 감금하고 그 과정에서 상해를 가한 것으로 범행경위, 방법 등에 비추어 죄책이 매우 무거운 점, 피고인 A, B는 동종 폭력범행으로 실형을 포함하여 수회 처벌받은 전력이 있고 피고인 C은 폭력행위를 주도한 점, 피고인 E은 동종 폭력범행으로 집행유예 처벌을 받은 전력이 있는 점은 불리한 정상이다.
다만 피고인들이 자신의 잘못을 인정하고 있고, 피해자들과 합의한 점, 피고인 D은 아무런 전과 없는 초범인 점은 유리한 정상이고, 그 밖에 피고인 A, B는 판시 범죄사실 첫머리 기재 전과와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여야 하는 사정에다가, 피고인들의 이사건 범행에서의 지위, 가담 정도, 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 고려하여 범행을 제안하고 주도한 피고인 A, B, C에게는 실형을, 단순 가담 정도에 그친 피고인 D, E에게는 징역형의 집행유예를 선고하기로 한다.
무죄 부분
1. 공소사실 요지
피고인 A은 경기 평택시 I 소재 자신이 운영하던 J노래클럽에서 종업원으로 일한 피해자 K(29세)과 피고인 B가 운영하던 L노래클럽에서 종업원으로 일한 피해자 M(33세)이 위 J노래클럽과 L노래클럽의 돈을 횡령하고 도주하였다는 의심을 가지게 되자, 위 L노래클럽의 운영자인 피고인 B, 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E과 함께 위 피해자들을 합동하여 금원을 강취하기로 공모하였다.
피고인 B는 2016. 10. 6. 21:40경 충남 서산시 T 소재 'U 노래주점' 입구에서 피해자 M을 발견하고 위 피해자 M에게 "야 이 사기꾼 새끼야, 가게 올라가서 얘기 좀 하자"라고 말하고, 입구에서 기다리고 있던 피고인 A은 피해자 M의 뺨을 때린 뒤 위 'U 노래주점'에 설치된 방 안으로 피해자 M을 데리고 들어갔다. 그 후 'U 노래주점' 안에서 피고인 B는 피해자 M에게 "이 도둑놈의 새끼, 사기꾼 새끼, 왜 내 전화를 안 받았냐. 가게 네 마음대로 해 먹었으면 돈 줘야 할 것 아니냐. 돈 줘라"라고 피해자 M을 협박 하고 피고인 A은 옆에서 위세를 과시하는 방법으로 돈을 교부하지 않으면 위해를 가할 것처럼 피해자 M을 협박하였다.
그 무렵 피고인 C, 피고인 D, 피고인 E이 피해자 K을 위 'U 노래주점' 방 안으로 데리고 들어오자, 피고인 A은 피해자 K에게 "너 때문에 피해를 보았다, 300만원만 주면 남자답게 끝내겠지만 돈을 주지 않으면 넌 건달들과 오늘부터 합숙하게 될 것이다"라고 피해자 K을 협박하고, 피고인 B는 옆에서 위세를 과시하는 방법으로 돈을 교부하지 않으면 위해를 가할 것처럼 피해자 K을 협박하였다.
이로써 피고인들은 합동하여 피해자들에게 겁을 주어 피해자들로부터 금품을 강취하려고 하였으나, 피해자 K이 잠시 방 밖으로 나가는 것처럼 도망간 후 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 판단
강도죄에 있어서 폭행과 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이라야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도359 판결).
기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 범행당시 피해자들에게 한 폭행이나 협박이 피해자들을 외포하게 하는 정도에 그치지 않고 그 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도였다고 보기는 어렵다.
1) 공소사실 기재에 의하더라도 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인들이 피해자들에게 한 폭행은 피고인 A이 U 노래주점 입구에서 피해자 M의 뺨을 한 대 때린 정도에 불과하고, 그 정도만으로 피해자 M의 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도였다고 보기 어렵다.
피고인들이 특수감금치상죄에 관하여 피해자 K에게 가한 폭행이나 협박은 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도에 이른 것으로 보이기는 한다. 그러나 이는 별도의 범죄사실로 기소되었고, 특수강도미수죄에 대한 공소사실에 포함되어 있지 않다.
2) 피고인 A, B가 U 노래주점 안에서 피해자들에게 돈을 주지 않으면 위해를 가할 것처럼 협박한 사실은 인정된다.
그러나 다음과 같은 이유로 그러한 협박이 피해자들을 외포하게 하는 정도를 넘어서서 반항을 억압하거나 항거를 불능하게 할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다
① 당시 U 노래주점 안에는 피고인 A, B 뿐만 아니라, 피해자들과 가까운 U 노래주점 업주인 X, X이 도움을 요청하여 온 Y 등이 함께 있었다.
② 피해자들은 방 바깥으로 나가 화장실에 가거나 담배를 피우기도 하였다.
③ 피고인 A, B은 피해자들 요구로 금액을 깎아주기도 하는 등 피고인 A, B와 피해자들 사이에 흥정이 이루어지기도 했다.
④ 특히 피해자 K은 피고인 A에게 방 밖으로 나가겠다고 말한 뒤 별다른 저항없이 U 노래주점을 빠져나가 경찰에 신고하기까지 하였다.
3) 피고인 C, D, E은 공소사실 기재 자체로 실행행위를 분담한 사실이 없어 합동범을 인정할 수 없고, 다음과 같은 이유로 공모를 인정하기도 어렵다.
① 위 피고인들은 피고인 A으로부터 '돈을 떼어 먹은 사람을 찾으러 간다'는 말을 들은 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 사정만으로 위 피고인들이 피고인 A, B와 특수강도미수에 관하여 묵시적으로나마 의사합치가 있었다고 단정할 수 없다.
② 피고인 A, B가 U 노래주점 내부에서 피해자들을 협박할 때에 위 피고인들이 가담하였다는 증거는 없다. 당시 위 피고인들이 근처 내지 동일한 공간에 있었던 것으로 보이기는 하지만, 전체 범행에서 주도적 위치에 있지 않은 위 피고인들에게 그러한 사정만으로 기능적 행위지배를 인정하기도 어렵다.
③ 위 피고인들이 별다른 대가도 약속받지 아니한 채 특수강도미수죄를 공모할 사정도 엿보이지 않는다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.