특수준강제추행 무죄 선고된 이유는? – 성범죄변호사

이            유

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 신빙성 없는 일부 목격자의 진술을 토대로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 3년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단
가. 이 사건 공소사실
피고인과 제1심 공동피고인 A(이하 ‘A’이라 한다)은 2022. 5. 1.경 피해자 C(여, 56세)와 함께 술을 마신 후, 같은 날 23:25경 성남시 분당구 D에 있는 ‘E’ 앞길에서 피해자가 만취하여 쓰러지자, A은 피해자의 다리 쪽에 앉아 술에 취해 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자의 하의 속으로 손을 넣어 엉덩이와 음부 부위를 만지고, 상의 아랫부분으로 손을 넣어 배 부위를 만져 추행하고, 피고인은 피해자의 머리 쪽에 앉아 위와 같은 상태인 피해자의 상의 목 부분으로 손을 넣어 가슴을 만져 추행하였다. 이로써 피고인과 A은 합동하여 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 원심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 특히 이 사건 공소사실에 부합하는 목격자 F의 아래와 같은 진술내용에 신빙성이 인정된다는 점 등을 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
[목격자 F의 원심법정 진술내용]

다. 당심의 판단
1) 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
㈎ 피고인과 A 및 피해자를 비롯한 8명은 2022. 5. 1. 저녁 무렵 성남시 분당구 야탑동 소재 음식점에서 함께 술을 마신 다음 피고인이 근무하는 봉사단체 사무실(K단체)로 이동하였다가 같은 건물 지하에 있는 노래교실로 다시 이동하였다. 피고인과 A 및 피해자는 노래교실에서 나온 다음 귀가하기 위하여 노래교실 주인의 차량을 타고 이동하다가 같은 날 23:00경 성남시 분당구 D 소재 E 앞길(이하 ‘이 사건 현장’이라 하고, 그 곳에서 이루어진 피해자에 대한 추행행위를 ‘이 사건 범행’이라 한다)에서 하차하였다. 당시 피해자는 만취한 상태였는데 하차한 이후 이 사건 현장의 차도와 인도 경계선 부근에 드러누워 버렸다.
㈏ 피해자가 위와 같이 이 사건 현장에서 드러누워 버리자, 피고인은 피해자를 집에 데려다 주기 위하여 23시 16분경 자신의 휴대전화로 119신고를 하여 54초 동안 통화하고, 다시 23시 17분경 자신의 휴대전화로 112신고를 하여 51초 동안 통화하였다. 피고인은 위와 같이 119신고와 112신고를 하는 한편, 23시 20분부터 23시 23분까지 피해자가 만취한 상태에서 불러주는 피해자 딸의 전화번호로 11번에 걸쳐 전화를 걸었으나 피해자가 불러준 전화번호는 피해자 딸의 전화번호가 아니었던 관계로 피해자 딸과 통화하지는 못하였다.
㈐ 피해자가 이 사건 현장 도로변에 드러누운 이후, 만취상태였던 A은 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 엉덩이를 만지는 등의 행위를 하였다. 이와 같은 모습을 목격한 G이 23시 23분에 112신고를 하였는데, 112신고사건처리표(사건번호 L)에는 G의 신고내용으로 “남자 1명이 여자바지에 손을 넣고 있다”라는 내용이 기재되어 있다. G의 112신고에 따라 경찰(M)이 23시 28분경 이 사건 현장에 도착하였다. 한편 G은 112 신고를 마친 직후인 23시 26분 42초부터 경찰이 이 사건 현장에 도착할 무렵인 23시 28분 47초까지 동영상 3개(이하 통틀어 ‘이 사건 동영상’이라 한다)를 촬영하였다.
㈑ 이 사건 현장 인근에서 승용차를 타고 지나가던 F은 승용차에서 내려 이 사건 현장으로 이동한 다음 23시 27분경 112신고를 하였는데, 112신고사건처리표(사건번호 N)에는 F의 112신고내용과 F이 현장에서 경찰을 만난 다음 진술한 내용이 아래와 같이 각각 기재되어 있다. 한편 F은 위와 같이 112신고를 할 무렵 이 사건 현장에서 사진 1장(수사기록 제102쪽, 이하 ‘이 사건 사진’이라 한다)을 촬영하였다.

2) 구체적 판단
앞서 본 인정사실과 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
❶ 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 추행하였다는 사실을 인정할 만한 객관적인 증거가 전혀 없다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
㉠ 목격자 G과 F은 이 사건 현장에서 각각 이 사건 동영상과 이 사건 사진을 촬영한 바 있다. 그런데 F이 촬영한 이 사건 사진에 의하면, 마치 피고인의 손이 피해자의 가슴부위에 닿아있는 것처럼 보인다. 그런데 G이 촬영한 이 사건 동영상에 의하면, 원거리에서 이 사건 현장을 촬영할 경우 피고인의 손이 피해자의 가슴에 닿아있는 것처럼 보이지만 근거리에서 이 사건 현장을 촬영할 경우 피고인의 손이 피해자의 가슴에 닿아 있는 것이 아니라 피고인이 양손으로 자신의 휴대전화를 들고 있는 모습이 분명하게 확인된다. 결국 이 사건 사진을 통해 피고인의 손이 피해자의 가슴부위에 닿아 있는 것처럼 보이는 것은 피사체의 위치와 촬영각도에 의한 것으로 보일 뿐이다.
㉡ F은 원심법정에 증인으로 출석하여 ”추행의 심각성을 보고서 모습을 촬영하여야겠다고 생각하여 이 사건 사진을 찍었다. 찍히지 않은 여러 장면이 있고, 피고인이 가슴을 만지는 상황은 미처 사진을 찍을 수 없던 상황이었다.“라는 취지로 진술하였다. F의 위와 같은 진술내용에 의하더라도 이 사건 사진은 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 상황을 촬영한 것이 아님이 분명하다. 그 밖에 피고인이 피해자를 추행하였다는 사실을 뒷받침할 만한 사진이나 동영상은 전혀 없는 상태이다.
❷ 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 F의 진술내용은 쉽게 믿기 어렵다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
㉠ 이 사건 범행을 목격한 F은 23시 27분경 112신고를 하였지만, 이 사건 범행을 목격한 G은 그보다 앞선 23시 23분경 112신고를 한 바 있다. 사정이 이와 같다면, F이 승용차에서 내려 이 사건 현장으로 이동하는 시간을 고려하더라도 G이 이 사건 범행을 먼저 목격하였거나 두 사람이 거의 같은 시간대에 이 사건 범행을 목격하였을 것으로 보인다(F이 작성한 진술서에는 자신이 이 사건 범행을 목격한 시각이 23시 25분이라고 기재되어 있다).
그런데 이 사건 범행을 목격한 G은 수사기관에서 ”피고인은 피해자에게 뭐라고 하면서 깨우는 것 같아 보였다. 피고인은 피해자에게 ‘정신 차려라, 일어나야지’ 이런 말을 하는 것 같았다.“라는 취지로 진술하였고, 원심법정에 증인으로 출석하여 ”112신고하고 경찰차가 올 때까지 계속 지켜봤으니까 약 5분 정도 지켜본 것 같다. 피해자 머리 쪽에 앉아 있던 사람(=피고인을 말함)이 피해자의 몸에 손을 대는 것은 보지 못하였다. 피고인은 추행하는 사람 같지 않아서 그 쪽으로는 유심히 보지 않았다.“는 취지로 진술하였다. 이와 같은 G의 진술내용은 F의 진술내용과 정면으로 배치되는 것이다.
㉡ 아래와 같은 여러 사정을 고려하여 볼 때, F은 피고인이 피해자를 추행한 것이라고 오인 내지 착각하였을 가능성을 배제할 수 없다.
첫째, 이 사건 사진에 의하면 피사체의 위치와 촬영각도에 따라 실제의 모습과는 달리 마치 피고인이 피해자를 추행하는 것처럼 보일 수 있고, 특히 원거리에서 촬영할 경우에 그러함은 앞서 본 바와 같다. 그런데 F이 최초 목격한 지점이 이 사건 현장에서 가까운 거리에 있지 아니하였음은 F의 진술내용에 의하더라도 분명하다. 이처럼 F이 원거리에서 이 사건 범행을 목격한 이상, 카메라촬영 등의 경우와 마찬가지로 대상자의 위치와 시야각도에 따라 실제의 모습과 다른 모습을 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다.
둘째, F은 원심법정에 증인으로 출석하여 ”피해자의 옷 속으로 피고인의 팔꿈치 근처까지 들어갔다. 피해자의 앞을 기준으로 할 때 피고인은 오른쪽에 앉아 있었으며, 피고인은 핸드폰을 들고 있지 않았다.“는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 옷 속으로 팔꿈치까지 들어간 사람은 피고인이 아니라 A이라는 사실은 G이 촬영한 또 다른 사진(수사기록 제23쪽)에 의하여 확인된다. 또한 피해자의 앞을 기준으로 할 때 오른쪽에 앉아 있던 사람은 피고인이 아니라 A이고, 당시 피고인은 휴대전화를 들고 있었던 반면에 A은 휴대전화를 들고 있지 않았던 사실은 여러 객관적 증거들에 의하여 확인된다. 이와 같이 F은 피해자의 가슴을 만진 사람으로 피고인을 만연히 지목하면서도 정작 그 세부적인 진술내용에서는 오히려 A의 위치와 행동을 진술하고 있을 뿐이다. 결국 F은 피고인과 A의 위치와 그들의 구체적인 행동을 제대로 구분하지 못하고 있는 것으로 보인다.
㉢ 아래와 같은 여러 사정들에 비추어 보면, F의 진술은 진술내용의 일관성이나 합리성을 인정할 수 없으므로 그 자체로도 신빙성을 인정하기 어렵다.
첫째, F은 2022. 5. 1. 112신고를 한 다음 이 사건 현장에서 경찰관을 만나 ”남성 2명이 각각 추행을 하였다.“라는 취지로 최초진술을 하였고, 자신의 최초진술내용을 뒷받침하기 위하여 2022. 5. 13. 이 사건 사진을 경찰관의 휴대전화로 전송하였다. 그런데 이 사건 사진이 피고인의 추행사실을 뒷받침할 수 없는 것임은 앞서 본 바와 같다.
둘째, F은 원심법정에 증인으로 출석하여 진술하면서 검사가 이 사건 사진을 제시하자 ”피고인의 손이 피해자 상의 옷 안으로 들어가 있는 장면이다.“라는 취지로 진술하였다. 그런데 F은 변호인의 반대신문과정에서는 ”이 사건 사진은 증인이 목격한 후에 찍은 사진이라서 가슴을 만졌던 상황은 미처 사진을 찍을 수 없었다.“라는 취지로 진술을 변경하는 한편, 그 이전에 한 번도 언급하지 않았던 새로운 내용의 진술(피고인의 팔꿈치까지 피해자의 옷 안으로 들어갔다거나 피고인의 행위로 인해 자신도 피해자의 가슴을 보기까지 하였다는 내용)을 덧붙이고 있다.
셋째, F은 원심법정에 증인으로 출석하여 ”자신이 112신고를 하게 된 계기는 피고인이 피해자의 가슴을 만지는 것을 보았기 때문이다.“라는 취지로 진술하였다. 그런데 G이 촬영한 이 사건 동영상이나 F이 촬영한 이 사건 사진에 의하더라도, 피고인의 추행행위는 식별조차하기 힘든 반면에 A의 추행행위(바지 속에 손을 넣어 피해자의 엉덩이를 만지는 등)는 그 정도가 매우 심한 것이었음을 분명히 알 수 있다. F의 이 부분 진술내용은 객관적 사실관계에 어긋나는 것으로서 그 합리성을 인정하기 어렵다.
❸ 피고인이 이 사건 현장에서 피해자를 추행하였다고 보는 것은 상황논리와 경험칙에도 배치되는 것으로 보인다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
㉠ 피고인은 술자리를 함께 하였던 피해자가 만취하여 도로변에 드러누워 버리자 피해자를 집에 데려다 주기 위하여 23시 16분경 119신고를 하였고, 23시 17분경 112신고를 한 바 있다. 피고인은 자신의 신고에 따라 경찰 출동 등을 기대하고 있던 상황이었는데, 그로부터 몇 분 후에 그 현장에서 피해자를 추행한다는 것은 상황논리에 전혀 맞지 않는다.
㉡ 피고인은 위와 같이 119신고 등을 한 이외에 23시 20분부터 23시 23분까지 피해자가 자신의 딸 연락처라고 알려준 곳으로 11차례에 걸쳐 전화를 한 바 있다. 이와 같이 만취한 피해자를 집에 데려다주기 위해 애쓰고 있던 피고인이 여러 군데 전화를 거는 사이에 피해자를 추행하였다고 보는 것은 경험칙상으로도 쉽게 수긍하기 어렵다. 라. 소결
피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 신빙성 없는 일부 목격자의 진술을 토대로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】
이 사건 공소사실은 제2의 가.항 기재와 같은데, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 부분은 제2의 다.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.