특수준강제추행 방조죄 무죄 이끈 이유는?

이            유

1. 공소사실의 요지
F는 2019. 3. 2. 05:50경 서울 광진구 아차산로에 있는 'B 클럽'에서 피고인과 C, D에게 "저기 옆쪽 빌라에 여자(피해자)를 두고 왔다. 여자가 계단에서 자고 있다."라고 말하여 술에 만취해 몸을 가누지 못하는 피해자 E(가명, 여, 18세)이 건물 안에 혼자 있음을 알려주었고, 같은 날 05:58경 피고인과 C, D이 피해자를 성폭행할 수 있도록 그들을 위 건물로 데리고 갔다. 피고인과 F, C, D이 그 곳 계단에 잠들어 있는 피해자의 어깨를 두드려도 피해자가 아무런 반응을 보이지 않자 D과 F는 06:03경 피해자를 깨우는 척하면서 피해자로 하여금 D의 무릎에 쓰러진 채 안겨있는 자세를 취하게 하였다. 이어 D은 피해자가 입고 있던 블라우스 위로 피해자의 왼쪽 가슴과 오른쪽 가슴을 각 1회씩 움켜쥐고, 피해자의 속옷 상의 안으로 손을 넣어 피해자의 왼쪽 가슴을 움켜쥔 뒤, 피해자의 바지 위로 피해자의 음부에 손을 올리고, 피해자의 속옷 하의에 손을 넣어 약 2-3초 동안 피해자의 성기에 자신의 오른손 중지와 약지를 넣고 약 2-3회 움직이는 방법으로 피해자를 강제추행하였으며, F는 D이 몸을 가누지 못하는 피해자를 무릎에 엎드리게 한 장면을 자신의 핸드폰으로 촬영하고 이어서 피해자의 얼굴도 촬영하였다. 피고인은 D과 F가 피해자를 강제추행하는 동안 이를 지켜보았고 06:13경 위 건물 밖으로 나가 망을 보았다. 이어 피고인은 06:19경 위 건물 안으로 다시 들어간 다음 06:24경 D, C, F와 함께 피해자를 위 건물 밖으로 데리고 나와 위 'B 클럽' 앞 노상에 내려놓고 떠났다.
이로써 피고인은 F와 D이 합동하여 술에 취해 항거불능 상태에 있는 피해자를 추행함에 있어, 현장에서 이를 지켜보고 망을 보는 등 약 25분간 현장에 머물며 위 범행을 용이하게 하여 방조하였다.
2. 피고인과 및 변호인 주장의 요지
피고인 및 변호인은, D과 F의 추행 사실을 몰랐기 때문에 범행을 용이하게 하는 방조행위도 없었다고 주장한다.
3. 판단
가. 관련법리
방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하고, 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 1010도9500 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
위 법리에 비추어 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 군검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 F와 D의 특수준강제추행행위를 인식하였거나 예견하였음, 즉 방조의 고의와 정범의 고의가 있었음이 합리적 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
1) 피고인, F, D, C은 2019. 3. 2. 새벽 'B 클럽'에서 함께 술을 마시던 중 F는 2019. 3. 2. 03:42경부터 같은 날 05:40경까지 피해자를 클럽 근처의 노래방과 서울 광진구 소재 빌라 계단 등지에서 준강제추행하였다. 같은 날 05:50경 집에 가려고 클럽을 나온 피고인, C, D과 F는 클럽앞에서 우연히 만났고, F는 피고인, C, D에게 술에 만취한 피해자가 의식을 잃고 건물 안에 쓰러져 있음을 알렸으며, 이에 피고인을 포함한 4인은 피해자가 저체온증으로 사망을 하는 등 자칫 큰 사고가 날 수 있다는 생각에 피해자를 다시 클럽 앞으로 데리고 오기 위해 피해자가 있는 위 빌라로 이동하였다. 즉 피해자를 구호하기 위해 빌라로 이동한 것으로서 당시 강제추행이 일어날 것이라는 예견이나 미필적 인식은 없었던 것으로 보이고, C, D, F의 진술 또한 이에 부합한다.
2) 05:58 피고인 등은 피해자가 쓰러져 있는 빌라로 들어갔고, 피해자는 빌라 2층과 3층 사이의 계단에 앉아 있었다. 이에 F, C, D의 순서로 앉아있는 피해자 옆으로 가 일어나라고 말하며 피해자를 깨우기 시작하였으나 피해자는 일어나지 않았다. D이 피해자를 깨우기 시작한 즈음인 06:03경에 F는 피해자가 D의 무릎에 쓰러진 채 안겨있는 모습을 휴대전화로 촬영하였다. 그 직후 D은 피해자의 상의 의로 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 위로 피해자의 음부를 만졌으며, 피해자의 속옷 하의에 손을 넣어 피해자의 성기에 손가락을 넣는 방법으로 준강제추행하였고 직후 피해자가 소리를 지르며 D의 멱살을 잡았다.
3) 위 과정에서 피고인은 D이 피해자를 깨우려고 할 때 즈음 빌라 1층 계단으로 내려왔고, 이어서 C이 피고인이 있는 1층 계단으로 내려와 D이 멱살을 잡혔다는 이야기를 하였다고 진술하는 등 D이 피해자를 추행한 장면을 보지 못하였다고 일관되게 주장하고 있다. 피고인보다 늦게 1층으로 내려온 C도 D이 추행하는 장면을 보지 못하였고 1층으로 내려가서 피고인에게 D이 멱살을 잡힌 사실을 말하였다고 일관되게 진술하는 점, D과 피해자의 사진을 찍은 F도 D의 추행 장면을 보지 못할 만큼 D이 기습적으로 피해자를 추행한 점, 피해자가 계단 2층과 3층 사이에 있었기 때문에 1층에 있던 피고인에게 피해자가 보이지 않을 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인이 D의 추행을 인식하지 못하였을 가능성을 배제할 수 없다.
4) D도 자신이 피해자를 깨우기 시작할 때에는 피고인, C, F가 같이 있었는데 F가 촬영을 한 후 자신이 피해자를 기습적으로 추행할 때에는 나머지 인원들이 어디에 있었는지 모르겠고, 나머지 인원들에게 보여주는 방식으로 추행을 한 것이 아니라고 진술하는 등 D의 추행을 목격하지 못하였다는 피고인의 주장과 부합하는 측면이 있다.
5) 피해자는 가해자가 3명이라고 생각한 이유에 대하여 "눈을 완전히 감은 것도 아니고 뜬 것도 아니고 실눈을 떴다고 해야 하나…그래서 이 사람이 내앞에 있구나, 가는구나 그 정도는 알 수 있었어요. 그 때 실눈처럼 뜨고 있어서 제 앞에서 왔다 갔다 하는 거 살짝 보이고, 목소리나 이런 거 그리고 처음에 저를 데리고 왔던 남자 외에 두 명이 더 와서 제 앞에 왔다갔다 했어서 저는 세 명이라고 생각했어요"라고 진술하였는바, 당시 피해자가 만취하였고 가해자를 제대로 보지는 못했음을 고려할 때 피해자가 가해자를 3명으로 특정한 것이 정확하지 않을 여지가 있어 보이고, 가사 피해자의 진술대로 가해자가 3명이거나 피해를 입은 당시에 현장에 있던 사람이 3명이라고 하더라도 피해자를 깨우러 가까이 가지 않았던 피고인을 제외한 F, C, D일 가능성이 높은 것으로 판단된다.
6) F가 D과 피해자의 사진을 촬영할 당시에, 후레쉬가 터지거나 촬영음이 들리지 않았기 때문에 촬영 사실을 알 수가 없었고, 피고인, C도 촬영 사실을 알지 못하였다고 일관되게 진술하고 있다.
7) F는 2020. 2. 20. 서울고등법원에서 단독범행 준강제추행과 D, 피고인과 합동하여 피해자를 준강제추행하였다는 사실로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받았고, C은 특수준강제추행 혐의에 가담한 사실을 인정하기에 부족하다고 보아 무죄판결을 선고받았다. 판결문을 살펴보면, F의 촬영행위와 D의 준강제추행 실행행위가 서로 시간적·장소적으로 협동관계에 있었다고 보아 합동범을 인정할 수 있다는 취지만 설시되어 있을뿐 피고인이 D과 F의 행위에 가담하였는지에 대한 판단은 존재하지 않는다. 오히려 피해자를 직접 깨우기도 하며 피고인보다 피해자 곁에 더 오래 머물렀던 C에게 무죄판결이 선고된 점에 비추어 보면 당시 상황에 관여 정도가 더 적은 피고인도 F와 D의 행위에 가담하거나 이를 인식하고 있지 않았다고 보는 것이 합리적이다.
8) 위 사실 및 사정을 종합하면 피고인은 피해자가 위험에 처해 있는 상황을 해결하기 위해 빌라에 갔을 뿐 피해자를 데리고 오는 과정에서 발생한 정범인 D과 F의 특수준강제추행행위를 인식하였거나 예견하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.
9) 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
군판사 대령 황민제