주 문원심판결을 파기한다.
피고인은
무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 피고인은 2020. 3. 31. 주식회사 B(이하 '피해 회사'라고 한다)과 사이에 방역복 해외 수출사업 용도로 1차 투자계약서를 작성한 사실은 인정하나 2020. 4. 9. 돈을 지급받기 전 피해 회사의 대표 C에게 방역복 사업을 진행하지 않겠다고 말하였더니 C가 이왕 투자금을 모았으니 피고인이 운영하는 주식회사 D(이하 'D'라고 한다) 운영자금으로 사용하라고 하여 8억 7,000만 원을 차용금 명목으로 받았고, 3억 원은 마스크 관련및 전자가전제품 유통사업의 용도로 차용하고 이를 그 운영자금으로 사용하였다. 1차 투자계약은 합의 해제되었고, 2, 3차 투자계약서는 피해 회사와 D 사이에 실제로 작성된 계약서가 아니다. C의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술은 신빙할 수 없다.
2) 피고인 및 D는 위 돈을 변제할 충분한 능력이 있었다. 2019. 회계연도 재무상태표에 의하면 자산 총계는 241억 원, 부채 총계는 212억 원으로 자산이 부채보다 많고, 영업이익을 얻고 있었다. 상장회사인 주식회사 E(현재 상호는 F)는 이 사건 차용 48일전인 2020. 2. 21. 피고인과 사이에 피고인이 보유한 D의 주식(전체 주식의 95.30%)을119억 원에 양수하기로 하는 양도양수계약을 체결하기도 하였다. 피고인이 위 돈을 변제하지 못한 것은 G, H에게 D의 경영권을 빼앗겼기 때문이다.
나. 양형부당
피고인은 피해 회사에 상당한 돈을 변제하였음에도 원심은 이를 변제하지 않은 것으로 판단하였다. 원심은 피고인에 대한 형을 정함에 있어서도 사실을 오인하였는바, 피고인에 대한 원심의 형(징역 3년)은 지나치게 무거워 부당하다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 2015. 12. 28.부터 2021. 1. 6.경까지 D의 대표이사이자 대주주였던 사람이다.
피고인은 2020. 3. 31.경 서울 서초구 I 소재 D 사무실에서, 피해 회사 대표이사 C에게 "코로나19로 인해 마스크 품귀 현상이 일어나고 그로 인해 마스크 사업의 수익률이 상당하다. D에서 방호복 및 마스크 유통 사업 규모를 크게 확대할 계획인데, 8억 7,000만 원을 투자해 주면 투자 원금과 수익금을 지급해 주겠다"고 말하였다.
그러나 사실은 당시 피고인과 피고인이 운영하던 주식회사 D는 채무과다로 건물 임대료, 직원 월급 등도 제대로 주지 못하는 상황에 처하는 등 재정상태가 매우 좋지않았을 뿐만 아니라, 피해 회사로부터 받은 투자금은 마스크 사업에 사용하는 것이 아니라 D 등의 기존 대출금 채무 변제 등에 사용할 생각이었으므로 피해 회사에 약속한 투자 원금과 수익금을 제대로 지급해 줄 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해 회사를 기망하여, 이에 속은 피해 회사로부터 2020. 4. 9. 마스크 유통 사업 투자금 명목으로 8억 7,000만 원을 D 명의의 경남은행 계좌로 송금받고, 이어 2020. 6. 30. 동두천 마스크 공장 부지 매입과 마스크 제조 기계 구입 관련 투자금 명목으로 3억 원을 D 명의의 J 계좌로 송금받는 등, 피해 회사로부터 합계 11억 7,000만 원(이하 '이 사건 돈'이라고 한다)을 교부받았다.
3. 원심의 판단
피고인은 원심에서도 항소이유와 같은 취지로 이 사건 돈을 마스크 사업 용도로만 투자받은 것이 아니라 사업자금 명목으로 차용한 것이고, 이를 상당 부분 변제하였으므로 변제할 의사나 능력이 없었던 것은 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정을 종합하여, 피고인이 피해 회사로부터 받은 돈은 '마스크 사업 관련 투자금'에 해당하고, 피고인이 투
자금을 투자명목인 '마스크 사업'에 사용하지 않고 다른 용도로 지출한 것은 피해 회사에 투자 원금 및 수익금을 돌려줄 의사와 능력이 없음에도 피해 회사를 기망하여 피해 회사로부터 11억 7,000만 원을 편취한 것이라고 판단하였다.
가. 피고인과 C는 2020. 3. 31. 투자금액 8억 7,000만 원, 투자수익금 4억 3,750만 원, 상환기간 2020. 5. 29.까지로 하는 자금투자계약서를 작성하였는데 위 투자계약서의 제1조 목적에는 'D가 진행하는 방호복 및 마스크 유통관련사업'이라고 되어 있고, 제2조 정의에는 '방진복 및 마스크 유통관련사업'이란 '을'이 L(중국업체)과 원단공급계약을 체결하고, 동 원단을 M(인도네시아 제조업체)에 공급하여 방진복 및 마스크 등을 제조하여 제3국 등에 판매하는 사업을 의미한다."라고 기재되어 있다. 피해 회사는 2020. 4. 9. 2회에 걸쳐 D에 8억 7,000만 원을 송금하였다(이하 상황에 따라 '1차 투자계약' 또는 '1차 투자계약서'라고 한다). 피고인과 C는 2020. 6. 30. 투자금액을 6억 3,000만 원으로 하되 그중 5억 3,000만 원은 1차 투자계약서상 투자원금 8억 7,000만 원에서, D가 2020. 5. 29. 상환한 3억 4,000만 원을 제외한 나머지 금액으로 하고, 투자수익금 5,355만 원, 상환기간 2020. 12. 29.로 하는 자금투자계약서(이하 상황에 따라 '2차 투자계약' 또는 '2차 투자계약서'라고 한다)를 작성하였고, 2020. 6. 30. 투자금액은 3억 원, 투자수익금 12,275만 원, 상환기간 2020. 9. 28.로 하는 자금투자계약서(이하 상황에 따라 '3차 투자계약' 또는 '3차 투자계약서'라고 한다)를 작성하였는데 3차 투자계약서의 제1조 목적에는 'D가 진행하는 마스크 공장 운영사업에 자금을 투자한다'고 되어 있고, 제2조 정의에는 '마스크공장 운영 사업'이란 'D가 동두천 공장부지매입과 마스크 제조기계 등을 구입하여 마스크를 제조하여 국내 및 제3국 등에 판매하
는 사업'이라고 되어 있으며, 각 투자계약서 제7조에는 투자금을 제2조의 사업목적으로만 사용하도록 정하고 있다.
나. 아래와 같이 이 사건 돈이 투자금 명목으로 지급되었다는 C의 진술은 일관되고, 구체적이고 객관적 정황에 부합하여 신빙성이 있다. C는 D의 성장가능성 및 D에서 추진할 마스크 등 사업 전망에 관한 피고인의 말을 신뢰하여 이 사건 각 투자에 이른 사실을 인정할 수 있다.
1) C는 'D가 성장가능성이 있고 은행권 대출 이자도 잘 납입을 하고 있었으며 당시마스크가 유행이고 피고인이 워낙 자신감 있게 말하여 피고인을 믿어서 투자하게 되었다', "피고인이 '방진복 및 마스크 사업에 대해 구체적으로 이야기하였고 직접 어마어마한 수익이 될 것이다'라고 말하였다"라는 취지로 진술하였고, 2020. 3. 1.자 피고인과 C와의 통화내용도 이에 부합할 뿐만 아니라 피고인도 수사기관에서 그렇게 말한 사실을 인정하고 있어 1차 투자계약 체결 경위에 관한 C의 진술을 뒷받침하고 있다.
2) C는 2차 투자계약과 관련하여 '피고인이 투자자들에게 수익금을 주면 남는게 없다고 하면서 본격적으로 사업을 진행하려면 자금이 더 필요하니 연장을 해달라고 하여 기 지급한 8억 7,000만 원 중 상환받은 3억 4,000만 원을 제외한 나머지 5억 3,000만 원에 1억 원을 추가하여 투자한 것이다'라고 진술하였고, 3차 투자계약과 관련하여 '피고인이 동두천에 염색공장을 개조해서 마스크 생산 공장을 만들겠다'고 하여 함께 공장부지에 방문한 적이 있고 3억 원 정도 투자하면 기계를 3대 살 수 있다고 하면서 매매계약서를 보여주기도 하였다'라는 취지로 진술하였다.
D는 1차 투자계약에 따라 2020. 5. 29. 피해 회사에 3억 5,750만 원을 입금하였는데 그 적요는 '방호복투자수익'이라고 되어 있다. 한편 피해 회사 회계담당자인 N이 2022. 12. 16. D 회계담당자인 O에게 "O가 D의 분개장에 '피해 회사가 2020. 4. 9.에 지급한 돈'의 '계정과목 및 적요'를 '선수금'이라고 기재한 것"을 '차입보증금'으로 수정해야한다는 취지로 메모한 내용이 확인되고, O의 원심 법정 진술도 대여금이라는 피고인의 주장과 부합하나, N과 O는 이 사건 각 투자계약의 성격을 명확히 인지한 상태에서 위와 같이 분개장을 작성하거나 수정한 것으로 볼 수 없고, 이러한 사정만으로 이 사건 돈이 대여금이라고 단정하기 어렵다.
피고인은 1차 투자계약서 작성 이후 마스크 관련 사업을 할 수 없어 C에게 사업을 하지 못하게 되었다라고 말하였는데 C가 이 사건 돈을 일단 회사 운영경비로 사용하라고 하여 8억 7,000만 원을 회사 운영자금으로 사용하게 되었다는 취지로 주장하면서 그 근거로 1차 투자계약에서 약정한 근저당권을 설정하지 않은 점, 2차 투자계약에서 3억 4,000만 원을 원금에서 공제한 점, 3차 투자계약상 투자수익금이 연 17%로 D가 피해 회사로부터 차용한 돈의 이자율과 동일한 점을 들고 있다.
그러나 C는 피고인 주장의 말을 들은 적이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 투자금의 전용을 피해 회사의 주주들이 쉽게 허락하였을 것으로 보이지 아니하며, 그 이후인 2020. 6. 30. 투자계약서를 작성한 것과도 부합하지 않는다. 설령 피고인 주장대로 2차 투자계약서를 작성함으로써 피해 회사가 당초 예정한 투자수익금을 받지 않고 원금을 공제해 준 결과가 되었다고 하더라도 사기죄는 재물의 교부가 있으면 성립하므로 피고인이 2020. 4. 9.경 8억 9,000만 원, 2020. 6. 30.경 3억 원을 교부받은 이상, 2차 투자계약서의 작성은 그 과정에서 발생한 사정에 불과하여 당초 계약의 법적 성격이 투자금에서 대여금으로 전환되었다고 할 수 없다. 또한 투자수익금이 D가 피해 회사로부터 돈을 차용할 때의 이자율과 같다는 사정만으로 계약서의 문언과 달리 평가하기 어렵다.
3) 피고인은 2020. 4. 9. 피해 회사로부터 받은 8억 7,000만 원 중 5억 원을 같은 날 11:22경 주식회사 P에 대한 차용금 변제에 사용하였고 314,434,000원은 같은 날 14:38경 Q 계좌로 이체되었으며 105,390,431원은 같은 날 14:40경 주식회사 R 계좌로 이체되는 등 위 돈은 마스크 관련 사업이 아닌 D 채무 변제나 운영자금으로 사용된 사실이 확인된다. 또한 2020. 6. 30.자 3억 원 중 3,000만 원은 같은 날 17:28경 주식회사 S 계좌로, 같은 날 17:53경 다른 돈을 합한 5억 원이 T 명의 계좌로 각 이체되는 등 본래 투자 명목 이외의 용도로 사용된 사실을 확인할 수 있다. D 및 피고인의 계좌내역상 마스크 관련 용도로 지출하였다고 볼 만한 내역을 찾아보기 어렵다.
4) 피고인은 이 사건 돈을 투자계약서에 기재된 사업이 아닌 D의 운영자금으로 지출한 사실 자체는 인정하고 있고, 2020. 5. 29. 지급한 3억 5,750만 원 외에 이 사건 각 투자금을 자발적으로 상환하지 못하고 있으며, C는 수사기관 및 원심 법정에서 '피고인이 2020. 10. 초순경 돈을 빌렸던 U이라는 업체의 부도로 자금이 다 꼬였다고 하여 자신이 피고인의 변호사비, 직원 월급 등을 대주었다'는 취지로 진술하였던바, 이는 피고인은 이 사건 돈을 마스크 등 사업을 통해 피해 회사에 상환할 의사나 능력이 없이 피해 회사로부터 이 사건 돈을 편취하였음을 뒷받침하는 사정이다.
C의 원심 법정에서의 진술에 비추어, 피해 회사는 피고인이 이 사건 돈을 투자계약서에 기재된 용도대로 사용하지 않을 것임을 알았더라면 이 사건 각 투자계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. 설령 피고인 주장대로 '대여금'의 성격이었다고 하더라도 이 사건 각 투자계약서의 기재 및 C의 진술에 비추어 이 사건 돈은 적어도 '용도가 특정된 돈'이라고 평가할 수 있고, 피고인이 계약상 용도와 다르게 사용한 이상 피고인에게 기망행위 및 편취 고의를 충분히 인정할 수 있다.
4. 당심의 판단
가. 관련 법리
형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 가는 사정이 있더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 공소사실에 부합하는 진술 중 주요한 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정이 밝혀진 경우에는 진술 전체의 신빙성이 전체적으로 상당히 약해졌다고 보아야 할 것이므로, 나머지 진술 부분의 신빙성을 인정할 수 있으려면 신빙성이 인정되지 않은 진술 부분과 달리 나머지 진술만 신뢰할 수 있는 충분한 근거가 그 진술을 보강하는 다른 증거가 제시되는 등과 같이 합리적 의심을 배제할 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2023. 1. 12. 2022도11245, 2022보도52 판결 참조).
나. 구체적 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 각 사정에 비추어, 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 C의 수사기관 및 원심, 당심 법정에서의 진술, V의 당심 법정 진술, 자금 투자 계약서(증거순번 3, 4, 5)의 기재 등이 있으나 아래에서 보는 바와 같이 위 증거들을 비롯한 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실의 전제로서 피고인이 이 사건 돈을 마스크 사업과 관련하여 투자금 용도로 지급받았다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되지 않는다. 또한 피고인이 변제할 의사나 능력이 없이 피해 회사를 기망하여 이 사건 돈을 편취하였다고 단정하기도 어렵다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
1) 이 사건 돈이 '용도를 마스크 관련으로 정한 투자금' 또는 '대여금'인지 여부
가) 피해 회사는 부산 해운대구 W, X호에서 금융여신중개업, 투자컨설팅업 등을 영위하는 회사이고 주식회사 P(이하 'P'라 한다, 대표이사 Y)는 부산 해운대구 Z에서 대부업을 영위하는 회사이다. C는 피해 회사 및 P를 대표하여 2022. 1. 13. 부산해운대 경찰서에 피고인과 T이 투자금 및 단기 차용금 명목으로 피해 회사로부터 14억 3,000만 원, P로부터 7억 5,000만 원을 편취하였다는 혐의로 고소하였다. 위 고소장에는 '피해 회사가 2020. 3. 31. D(피고인)와 사이에 마스크 유통사업 명목으로 D에 8억 7,000만 원을 투자하는 내용의 투자계약서를 작성한 다음 투자자를 모집하여 2020. 4. 9. 총 8억 7,000만 원을 송금하였다', '수익금 상환일인 2020. 5. 29.이 다가오자 피고인이 투자기간이 짧아 제대로 유통하지 못하였다고 하면서 투자수익금을 우선 지급할 테니 원금의 투자기간 연장을 요청하여 2020. 6. 30.까지 연장하여 주었다', '피고인이 2020. 6.말이 다가오자 기한을 2020. 말까지 연장해 달라고 하여 투자금 일부를 회수하고 6억 3,000만 원을 원금으로 하여 상환기일을 2020. 12. 29.까지로 하는 투자계약서를 다시 체결하였다', '피고인이 직접 마스크 공장을 운영한다고 하여 2020. 6. 30. 3억 원을 투자하되 2020. 9. 28.까지 상환하기로 하는 투자계약을 체결하였다', '피고인이 추가 운영자금 대출을 요청하여 P는 2020. 6. 29. 2억 원, 2020. 7. 1. 1억 원을 추가로 입금하였다'라는 취지로 되어 있다(증거순번 1). C는 위 고소장과 함께 1차 투자계약서(증거 순번 3), 2차 투자계약서(증거순번 5), 3차 투자계약서(증거순번 6)를 첨부하였다.
그리고 C는 2022. 2. 8. 수사기관에서 '피고인이 투자금을 마스크 유통사업외의 용도로 사용하지 않는다라고 말하면서 투자를 받았고, 2020. 4. 9.자 투자와 관련하여 AA 명의 부동산을 담보로 받았다가 2020. 6. 30.경 원금 2억 4,000만 원을 받으면서 담보설정을 풀어주었다'라는 취지로 진술하였다(증거순번 7 내 4면). 그런데 C는 2022. 7. 27. 수사기관에서 '2020. 4. 9. 마스크 유통사업과 관련하여 2020. 5. 29.까지 투자원금 및 수익금을 상환받기로 하고, AA 명의 부동산을 담보로 8억 7,000만 원을 투자하였다가 마스크 투자금 상환은 6.말까지 연장하기로 하였고, 2020. 6.경 재차 연장을 요청하여 2020. 말경까지 연장하고 투자금 8억 7,000만 원의 일부를 회수하고 나머지 6억 3,000만 원에 대해 연장계약을 하였으며, 2020. 6. 30. 3억 원을 마스크 공장 운영자금 명목으로 투자하였고, 2020. 6. 29. 3억 원, 2020. 7. 1. 1억 원을 P 명의로 대여하였다'라는 취지로 진술하였으나(증거순번 16) 다시 2022. 8. 3. 수사기관에서 '피해 회사 명의로 ① 2020. 4. 9. 마스크 사업 관련 투자금 8억 7,000만 원, ② 2020. 5.29. D로부터 지급받은 3억 5,000만 원 중 위 투자금 일부를 변제하고 남은 6억 3,000만 원, ③ 2020. 6. 30. 마스크 공장 운영자금 명목 3억 원을 각 투자하였고, P 명의로도 ① 2020. 5. 29. 마스크 사업 관련 대여금 3억 5,000만 원, ② 2020. 6. 29. 마스크 사업 관련 대여금 3억 원, ③ 2020. 7. 1. 대여금 1억 원 합계 7억 5,000만 원을 변제받지 못하였다'라는 취지로 진술하였다(증거순번 17).
또한 C는 원심 법정에서 '1차 투자계약서에 AA로부터 물상보증을 받기로 하였으니 등기부를 떼어 보았는지는 기억은 안 나지만 V 법무사가 담보는 의미가 없으니 빼라고 하여 다시 계약을 체결하였다', '피고인의 주장처럼 대여계약으로 변경한 사실이 없고, 담보가 들어왔다 나간 것은 기억이 난다', '이 사건 돈은 마스크 사업 용도를 지정한 투자금'라는 취지로 진술하였으나(C에 대한 원심 증인신문 녹취서 18~20면), 당심 법정에는 위 물상보증에 관하여 '위 담보는 V 법무사가 의미가 없다고 하여 실제로 담보제공이 되지 아니하였다'라는 취지로 진술하였다(C에 대한 당심 증인신문 녹취서 7면).
나) 그러나 ① C는 고소장에 투자수익금 명목의 돈을 받은 것으로 기재하였으나 추후 피고인의 주장과 같이 투자수익금 명목의 돈을 받지 아니하였고, 원금 명목 3억 4,000만 원을 받은 사실을 인정하고 있어 이 부분 피고인의 주장과 일치하는데다가 1차 투자계약서상 투자수익금을 전혀 받지 못하였다고 하면서도 2020. 5. 29. 지급된357,500,000원 중 3억 4,000만 원을 원금 변제로 인정하고 있는 점, ② 1차 투자계약서상 특약사항으로 원금 및 수익금을 담보하기 위하여 물상보증인 AA 소유의 경기도김포시 AB외 3필지 및 지상 건물 2동에 대하여 채권최고액 1,044,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하기로 되어 있으나, 위 근저당권은 설정된 사실이 없는 것으로 보이고 설정 여부에 대한 C의 진술도 수시로 변경되고 있고 그 경위도 납득하기 어려운 점(증 제5호증, AA의 사실확인서에 의하면 피고인과 방역복 사업을 추진하던 AA은 그 사업이 무산되어 자신의 담보도 제공하지 않게 되었다고 하고 있다), ③ C는 3억 4,000만 원을 1차 투자계약상 8억 7,000만 원의 원금 변제로 인정하였고, 2차 투자계약서상 투자금 6억 3,000만 원이 되려면 8억 7,000만 원에서 3억 4,000만 원을 제외한 5억 3,000만 원과 추가로 1억 원을 더 지급하여야 하고, 위 2차 투자계약서에도 위 1억 원을 2020. 6. 30. 현금으로 D가 지정하는 계좌에 추가 입금하기로 되어 있으므로(증거순번 5 내 1면) 1억 원이 추가 지급된 내역이 있어야 하나 이를 인정할 아무런 자료가 없는 점(P가 2020. 7. 1. D의 계좌로 1억 원을 대여금 명목으로 이체한 내역만 있을 뿐이다), ④ 피해 회사가 수사기관에 작성 · 제출한 편취피해정산액(증거순번 10)에는 D가 2020. 5. 29. 지급한 357,500,000원이 위 8억 7,000만 원의 투자수익상환 명목으로 기재되어 있으나 앞에서 본 바와 같이 위 C도 투자수익금 명목의 돈을 받은 적이 없고 위 돈이 원금 상환 명목임을 인정하고 있는 점 등 C의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술은 직접 작성 · 제출한 고소장, 편취피해정산액(증거순번 10)의 기재와도 상이하고 수시로 변경되거나 객관적인 이체내역 등과 일치하지 않아 C의 위 진술만으로는 이 사건 돈이 '용도를 마스크 관련으로 정한 투자금'이라고 단정하기 어렵다. 다) 한편 피고인은 수사기관에서부터 피해 회사와 D 사이에 당초 코로나 방역복 제조, 수출 관련 투자를 받기 위하여 1차 투자계약서를 작성하였으나 중국 및 인도네시아 업체와 틀어져 이러한 사정을 C에게 말하고 1차 투자계약을 합의 해제한 다음 1차 투자계약서상 8억 7,000만 원을 대여금으로 전환하기로 합의하였고, 2020. 6. 30.자 3억 원도 D의 운영자금 명목으로 차용하였다고 주장하고 있다. 오히려 앞에서 본 바와 같이 당초 1차 투자계약서상 담보 명목으로 제공하기로 하였던 부동산 근저당권이 설정되지 아니하였고, C 또한 투자수익금을 전혀 지급받지 아니하고 원금 변제 충당을 인정하고 있는 점과 기록에 의하여 인정되는 다음 각 사실 즉, ① C가 이 사건 각 투자계약서 작성시 동행하였다고 진술한 피해 회사의 직원(전무) N은 2020. 11.경 D의 직원 O로부터 D와 피해 회사, P와의 거래를 정리한 D의 분개장을 받아 2020. 12. 16.경 O에게 위 분개장의 2020. 4. 9.자 8억 7,000만 원에 대하여 '선수금(선급금)'으로 기재된 것을 '차입보증금'으로, 2020. 6. 30.자 3억 원에 대하여 '선급금'으로 기재된 것을 '단기차입금'으로 수정 기재하라고 하였고, 위 분개장에 2020. 6. 30. 기준 '단기차입금'잔액은 9억 3,000만 원으로 기재되어 있는 점(증 제4호증의 1, 2, O에 대한 원심 증인신문 녹취서 5면), ② D와 피해 회사 사이에 2020. 12. 말경 '피해 회사가 D에 6억 3,000만 원을 이자율 연 17%로 정하여 마스크 관련 및 전자/가전제품 유통 사업 용도로 대여'하는 내용의 금전 대여 계약서(증거순번 43 내 1~5면), '피해회사가 D에 3억 원을 이자율 연 17%로 정하여 마스크 관련 및 전자/가전제품 유통사업 용도로 대여'하는 내용의 금전 대여 계약서(증거순번 43 내 11~15면), 'D가 피해 회사로부터 9억 3,000만 원을 이자율 연 17%로 차용하되 이에 대한 담보로 D 소유의 재고물품을 양도하는 내용의 금전소비대차 양도담보계약서(증거순번 43 내 6~10면)가 각 작성되어 있는 점, ③ 피해 회사는 부산지방법원 동부지원 2021차전100575호로 D 및 피고인, 주식회사 AC을 상대로 2020. 6. 10. 1억 원을 이자율 연 17%, 변제기 2020. 12. 31.로 정하여 대여하였음을 청구원인으로 하는 지급명령을 신청하여 위 법원으로부터 같은 내용의 지급명령결정을(이 사건과 별개로 대여한 돈으로 보인다), 같은 법원 2021차전 108214호로 D를 상대로 2002. 6. 30. 9억 3,000만 원을 이자율 연 17%, 변제기 2020. 9. 28.로 하는 지급명령을 신청하여 위 법원으로 같은 내용의 지급명령결정을 각 받은 후 이를 근거로 2021. 6. 15. 수원지방법원 평택지원 2021차전2725호로 D의 채무자인 R 주식회사를 상대로 1,118,433,904원의 추심금을 구하는 지급명령결정을 받았고, 이를 근거로 수원지방법원 평택지원 2021타채48547호로 R 주식회사가 AD 주식회사에 대하여 가지는 채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 수원지방법원 평택지원 AE배당절차에서 506,433,328원을 배당받은 점(증 제6호증), ④ 피해 회사 및 P가 D 또는 피고인에게 금전을 대여하여 줄 때에는 연 17% 내지 18%의 이자율을 적용하였는데 피해 회사가 2020. 6. 30. 작성하였다는 투자계약서에도 수익금이 연 17%의 이율을 적용한 금액과 일치하고, 피해 회사도 위 지급명령을 통하여 1차 투자계약서상의 수익금이 아닌 연 17%의 이자율을 적용한 이자만을 청구한 점, ⑤ C가 수사기관에 제출한 2020. 3. 1.자 통화내용(증거순번 38)에는 '피고인이 C에게 '저희가 지금 마스크 한번잡을 때 거의 20억씩 잡는데 디파짓 30프로 자금이 필요하다'라는 취지의 내용이 있으나, 이는 1차 투자계약서 작성 전의 대화에 불과하여 위 계약서 작성 이후 1차 투자계약을 합의해제하였다는 피고인의 주장과 모순되지 아니하는 점, ⑥ 피고인은 2020. 6.30.자 추가 3억 원과 관련하여 2022. 7. 26. 수사기관에서 '마스크 공장 직영과 관련하여 피해 회사로부터 3억 원을 송금받았다. 마스크 공장 부지를 구매하기 위해 동두천 부동산에 부지구매대금으로 5,000만 원을 송금하였는데 나중에 확인해 보니 KF94를 생산할 수 없는 공장으로 확인되었고 KF94 기계를 구입하기 위해 AF 기계를 2대 계약을 하였으나 1대 비용만 지불되어 기계를 작동하지 못하여 마스크 생산을 못하고 있다.', '송금받은 투자금 3억 원은 AF 업체에 송금하여 사용하였고, 이 돈은 마스크와 전자제품 구매 비용도 함께 계약서에 명시되어 있었는데 C가 마스크로만 고소하였다', '솔직히 마스크 공장 대금이 아니라 D의 운영자금이 부족할 때마다 부탁을 해서 대여를 받은 것이다'(증거순번 15)라는 취지로 진술하였는데, 피고인이 2025. 6. 19. 당심 법원에 제출한 녹취록(증 제15호증, 2021. 9. 7.자 피고인과 C와의 대화녹음)에는 C가 피고인에게 '3억에는 C의 배우자측 돈 6,000만 원과 C대표 돈, AG랑 내 것 이렇게 복합적으로 몇 천씩 모아서 들어간 건데 그 중 2천만 원만 빼달라, C대표 4천, 2천 이렇게 6천만 빼달라고 한다. (와이프가) 내 말을 안 믿으니 AF 대표자 보자고 찾아서 전화할 여자다'라는 취지로 말하는 내용이 있는바, 이에 의하면 피고인이 수사기관에서AF 기계대금으로 지급하였다는 이 부분 진술도 사실은 D의 운영자금 명목이지만 당시 배우자와 투자금 관련 갈등이 있었던 C의 부탁으로 위와 같이 진술하였을 가능성도 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 주장과 같이 피고인과 피해 회사 사이에 작성된 1차 투자계약은 합의해제되었고, 이에 따라 이 사건 돈이 '용도를 마스크 관련으로 정한 투자금'이 아니라 대여금일 가능성도 배제하지 못한다.
2) 피고인과 사이에 2020. 6.경 2, 3차 투자계약서가 작성되었는지 여부
가) C가 수사기관에 제출한 2차 투자계약서(증거순번 5)는 '자금 투자 계약서'라는 표제 하에 "피해 회사가 D에 6억 3,000만 원(2020. 3. 31.자 기존 투자금 8억 7,000만 원 중 3억 4,000만 원을 상환하고 남은 금액을 연장승계하고 추가 1억 원은 현금 입금)을 '마스크 공장 운영 사업'에 상환시기 2020. 12. 29., 투자수익금 53,550,000원으로 정하여 투자하되 D는 위 투자금을 위 사업목적으로만 사용하고 기타 목적으로 사용할 수 없다'는 내용이고, 3차 투자계약서(증거순번 6) 또한 '자금 투자 계약서'라는 표제 하에 "피해 회사가 D에 3억 원을 '마스크 공장 운영 사업'에 상환시기 2020. 9.28., 투자수익금 12,750,000원으로 정하여 투자하되 D는 위 투자금을 위 사업목적으로만 사용하고 기타 목적으로 사용할 수 없다"는 내용이다. 위 2, 3차 투자계약서에 의하면 이 사건 돈은 1차 투자계약서와 같이 여전히 투자금 명목이고 피고인은 이 사건 돈을 마스크 관련 사업 용도가 아닌 다른 용도로 사용할 수 없다.
나) 이에 대하여 피고인은 2022. 7. 26. 수사기관에서 '1차 투자계약서가 작성되었으나 방역복 사업이 진행되지 않았고 리스크가 커서 사업을 진행하지 않겠다고 하자 C가 계약서는 이미 작성이 되어 투자금을 받았다고 하면서 운영자금으로 사용하라고 해서 사용하였다', '피해 회사로부터 2020. 6. 30. 송금받은 3억 원은 솔직히 마스크 공장 대금이 아니라 D의 운영자금이 부족할 때마다 부탁을 해서 대여를 받은 것이다'라는 취지로 진술하였고(증거순번 15 내 5면, 8면), 2023. 7. 7. 수사기관에서 '2차 투자계약서는 자신이 가지고 있는 금전 대여 계약서와 달라 100% 조작이고, 처음 보았다', '2차 투자계약서에 날인 및 간인된 D, 피고인 명의 인영은 D와 피고인의 도장에 의한 것으로 보이나 C와의 친분으로 돈을 빌리면서 C에게 도장을 완전히 맡긴 적도 있고, C가 피고인의 도장이 필요하다고 하면서 회계팀에 전화로 도장을 찍어주라로 한 적이 많다(증거순번 39 내 10면, 15면)', '2020. 6. 30.자 3억 원도 사실은 투자금이 아니라 대여금이고 3차 투자계약서를 작성한 적이 없어 C가 위조하였다고 생각한다'(증거순번39 내 15면)는 취지로 진술하였다. 한편 피고인은 2023. 9. 6.에도 '2, 3차 투자계약서는 위조된 문서가 맞다', '피고인은 투자계약을 한 적이 없다(증거순번 45 내 4면, 5면)'고 진술하였으나 수사관이 '피고인이 제출한 금전대여계약서의 제9조 제2항의 '담보물건을 처분하여 투자원금 및 수익금을 보전하는데 이의를 제기하지 못 한다'는 문구에 비추어 2020. 4. 9.에 받은 8억 7,000만 원이 투자금이지 않냐?'는 취지로 신문하자 '(한숨을 쉬면서) 이건 제가 작성한 게 아니고 C가 작성해 온 거에 제가 도장을 찍어준건데 이렇게 디테일한 것까지는 확인을 안 하였다'는 취지로 진술함으로써(증거순번45 내 4면) 2, 3차 투자계약서의 진정성립을 인정하는 듯한 취지의 진술을 하였다. 그리고 피고인의 변호인은 원심에서 2, 3차 투자계약서(증거순번 5, 6)에 대하여 증거동의를 하였고(입증취지 부인), 이에 따라 원심도 2, 3차 투자계약서가 진정성립이 인정됨을 전제로 그 판시와 같이 판단하였다.
다) 그런데 피고인은 당심에 이르러 다시 2, 3차 투자계약서를 본 적이 없고, 피고인이 수사기관에서 도장을 찍어준 것으로 진술한 것은 '투자계약서를 6월에 작성한 것으로 착각하였다'라는 취지로 주장하고 있는바, 2, 3차 투자계약서가 2020. 6.경에 진정하게 작성된 문서인지에 관하여 살펴보면 아래와 같은 이유로 2, 3차 투자계약서가 피해 회사 또는 C 주장처럼 2020. 6.경에 작성된 문서라고 보기 어렵고, 따라서 사정이 이러하다면 2, 3차 투자계약서의 기재만으로 이 사건 돈이 '마스크 관련 용도로 정한 투자금'이라는 점을 인정하기 어려우며, 달리 이 점을 인정할 뚜렷한 증거가 없다.
(1) C는 수사기관에서 '2020. 6. 30.자 각 금전대여계약서는 피해 회사와 D, 피고인이 직접 작성하였고, 실제 작성일은 2020. 12. 22.~28.경이나 2020. 6. 30.로 소급하여 작성하였다', '기존 계약서와는 별도로 금전대여계약서와 금전소비대차양도담보계약서를 작성하게 되었고, 다만 '전자/가전제품 유통사업'을 추가하여 작성하였는데 이는 금전 대여를 목적으로 작성한 것이 아니라 피고인이 자신의 독촉에 보관중인 물품이라고 가져가라고 하여 작성하게 된 것뿐이다'라는 취지의 추가진술서(증거순번 42)를 제출하였고, 위 금전대여계약서가 2020. 12.경 작성되었음을 확인하기 위하여 컴퓨터파일정보화면(증거순번 44)을 제출하였는데 이에 의하면 금전대여계약서의 만든 날짜 및 수정한 날짜는 '2020. 12. 22. 화요일, 오후 12:06:32'로, 금전소비대차양도담보계약서의 만든 날짜는 '2020. 12. 16. 수요일 오후 3:50:59'로, 수정한 날짜는 '2020. 12. 22. 화요일, 오후 12:23:17'로 각 되어 있다.
(2) 한편 검사는 2. 3차 투자계약서의 작성 주체 및 파일 정보를 제출하라는 당심 법원의 석명요구에 대하여 2025. 4. 25. "C가 유선상으로 'V 법무사가 피고인, 피해자(C) 모두 동석한 자리에서 2, 3차 투자계약서 및 금전대여계약서를 작성하였다'라고 진술하였다"는 취지로 설명하면서 그 파일정보가 담긴 USB를 당심 법원에 제출하였는데, 제출된 자료에 의하면 '2차 투자계약서(파일명: 투자계약서_6.3억(B)_D_20.07.08)의 만든 날짜는 '2020. 12. 17. 목요일, 오후 4:24:26'로, 수정한 날짜는 '2020. 12. 22. 화요일, 오후 12:57.28'로 각 되어 있고, 3차 투자계약서(파일명: 투자계약서_3억(B)_D_20.06.30.)의 만든 날짜는 '2020. 12. 17. 목요일, 오후 4:20:33'으로, 수정한 날짜는 '2020. 12. 22. 오후 12:43:51'로 각 되어 있다(증 제13호증).
(3) C는 당심 2025. 7. 24. 증인으로 출석하여 처음에는 '2, 3차 투자계약서는V 법무사가 2020. 6. 30. 작성하였는데 작성 장소와 참석자가 기억나지 않는다'고 진술하였으나(C에 대한 당심 2025. 7. 24.자 증인신문 녹취서 13면) 검사가 'D 사무실에서 작성했다고 하지 않았나요?'라고 묻자 '예, 맞습니다. 부산에서 계약서를 찍은 적이 단한 번도 없습니다', '2개의 계약서가 2020. 6. 30. 같은 날 작성된 것이 아마 맞을 것이다', '위 계약서 작성시 D, 연대보증인 피고인 명의 도장은 자신이 찍은 적이 단 한 번도 없고, 피고인이 직접 도장을 날인하였을 것이다'(위 녹취서 15면, 16면), '피고인이 투자수익 지급기한을 지키지 않아서 독촉을 하니 피고인이 2020. 12. 하순경 양도담보를 설정해 준다고 하여 양도담보계약서와 금전대여계약서를 다시 만들었다'(위 녹취서 19면), '(금전대여계약서는 누가 어디서 작성하였냐는 질문에) 모든 도장은 D에서 찍었고 부산에서 찍은 적이 단 한 번도 없다. 솔직히 말씀드리면 이건 누가 찍었는지 모르겠고, 제 도장은 제가 찍었을 겁니다. (D 및 피고인 명의 도장은) 피고인이 찍었는지 T이 찍었는지 기억이 안 나나 두 사람 아니면 피고인이 직접 다 찍었다'(위 녹취서 20면), '금전대여계약서는 투자계약서 파일을 그대로 활용한 것이 맞다. 이전의 파일을 활용하다보니 금전대여계약서라고 되어 있지만 투자원금과 수익금이라는 문구가 그대로 수정되지 않고 남은 것이고, (V) 법무사가 그런 의도로 만들었다. 그것을 지키기 위해 만들었을 것이다. 투자가 갑자기 다르게 변경되면 안 되니까 투자의 본질은 바꾸지 않으려고 하지 않았나 지금 그렇게 기억한다'(위 녹취서 20면), '2020. 6. 30자 계약서가 2개인데 정확한 기억은 아니지만 그 날 자금을 봤을 때 원금이 일부 들어오고 수익금도 들어오고 또 3억 원이 나갔으니 보통 그전에 계약서를 찍는다. 그래야 돈이 나가지 계약서도 안 찍었는데 돈을 내보낸 적은 없던 것 같다', 'D 법인도장과 개인도장을 소유한 적이 없다. 자신의 직원이 소유한 기억이 없다'(위 녹취서 23면)라는 취지로 진술하였다. 이에 당심 법원은 피고인 변호인의 요청에 따라 다음 기일에 2, 3차 계약서 작성과 관련되어 있거나 그 자리에 동석하였다는 C와 V, N을 증인으로 채택하여 함께 신문하기로 하고 C에게 다음 공판기일을 지정하여 출석하도록 하였다.
(4) 그러나 C는 당심 2025. 10. 16. 공판기일에 출석하지 아니하였고, V만 증인으로 출석하였는데, V은 '1, 2, 3차 투자계약서는 자신이 작성하였고 1차 투자계약서는 2020. 3.에, 2, 3차 투자계약서는 작성일자 즉 2020. 6. 30.에, 금전대여계약서는 2020. 12.에 작성하였다'(V에 대한 당심 증인신문 녹취서 2면), '금전대여계약서는 투자계약서의 문구를 대여 형식으로만 바꾸어서 다시 작성하였다', '투자계약서를 복사해서 새로운 파일로 금전대여계약서를 다시 만들 수도 있는데 오래되어 그것을 정확하게 파일을 복사하였는지 그 파일 단어만 계속 한 개씩 바꾸었는지 기억이 안 난다', '2, 3차 투자계약서 원본은 초안을 만들어서 이것을 수정, 보완해서 사용하라고 메일로 보내주는 것이기 때문에 원본은 거기에서(C 측)에서 보관하고 있기 때문에 자신이 원본을 보관하고 있지는 않고, 그것도 2020. 6. 30. 전에 만들어서 준 것이 맞다'(위 녹취서 24,25면), '1, 2, 3차 투자계약서는 자신의 사무실에서 작성을 한 다음 파일을 (C 측에) 이메일로 보내주었고, 검찰에 2, 3차 투자계약서의 파일정보를 자신이 제출한 것은 C의 컴퓨터에 그 파일이 저장이 안 되어 있기 때문일 것인데 최종적으로 그 파일 원본을 가지고 있는 사람은 자신이어야 하며, 자신이 검찰에 제출한 파일정보가 모두 12월에
생성된 것으로 되어 있는 것에 대하여 피고인 측이 좀 이상하다고 느끼는 것은 이해한다'(위 녹취서 27면)라는 취지로 진술하였다. 그리고 V은 위 증인신문을 마치고 'C에게 보낸 계약서 등 이메일 자료가 남아있으면 제출하겠다'고 진술하였다. 그러나 C는 2025. 11. 6. 이 법원에 '피고인이 2020. 6. 30.자 투자계약서를 D 사무실에서 직접 날인하는 것을 보았다'라는 취지의 N 명의의 진술서, 피고인의 엄벌을 구하는 탄원서를 제출하였을 뿐이고, 위 파일정보에 관한 자료는 제출하지 아니하였다.
(5) 위에서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음 각 사정 즉, 피고인은 수사초기부터 2, 3차 투자계약서에 날인된 도장은 피고인 및 D의 도장이 맞으나 직접 날인한 사실이 없고, C에게 도장을 맡겨 놓았거나 직원으로 하여금 날인하게 해주었을 것이라는 취지로 진술하면서 그 작성 시기에 대하여 줄곧 잘 기억하지 못하며 본 기억이 없다는 취지로 진술하여 왔던 점, 2, 3차 투자계약서의 원본은 V 법무사가 보관하고 있는데 그 파일의 만든 날짜는 2020. 12. 17.로 되어있고, 그 수정 날짜는 2020.12. 22. 화요일, 오후 12:57:28인데 피고인이 보관하고 있다는 금전대여계약서의 만든 날짜는 2020. 12. 22. 화요일, 오후 12:06:32로 되어 있는 점, V은 당심 법정에서 투자계약서 중 일부 문구를 수정하여 금전대여계약서를 작성하였다고 진술하고 있는 점, V은 2, 3차 투자계약서를 2020. 6. 30.경에 작성하여 C 측에 이메일로 송부하였다고 진술하고 있으나 그 자료를 제출하지 못하고 있고, V이 보관하고 있는 2, 3차 투자계약서의 최초 만든 날짜가 '2020. 12. 17.'로 되어 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 2,3차 투자계약서는 V에 의하여 2020. 12. 17.경에 만들어졌고, 이를 기초로 2020. 12.22.경 금전대여계약서가 만들어졌으며, 그에 따라 2, 3차 투자계약서는 위 금전대여계약서의 작성 직후인 2020. 12. 22. 12:57:28에 수정 저장된 것으로 보이는바, 따라서 2,3차 투자계약서가 2020. 6. 30.경 피고인의 면전에서 피고인 또는 T의 날인 하에 작성되었다는 C 및 V의 당심 법정 진술은 신빙하기 어렵다.
(6) 이상과 같은 점에, 피고인은 2020. 4. 14. C와 함께(공동대표이사) 채권매입및 매매업, 매입자산관리업을 목적으로 D가 위치한 서울 서초구 AH, 12층 AI호를 본점소재지로 하는 주식회사 AJ을 설립하여 운영하고 있었던 점, 피고인이 C에게 D의 채권관계 및 담보로 제공할 동산 등을 알려주어 피해 회사로 하여금 양도담보계약서를 작성하게 하고, 지급명령에 이어 채권압류 및 추심명령이 이루어지게 하여 그 결과 피해 회사가 배당절차에서 상당한 돈을 배당받게 된 점, C도 원심 법정에서 2020. 11.경부터 D를 도와서 살리려고 개인적으로 십 몇 억 원을 넣어 주었고, H과 관련하여 변호사 선임도 하여 주는 등 피고인을 많이 도와주었다는 취지로 진술하고 있는 점(C에 대한 원심 증인신문 녹취서 37면), 한편 피고인은 D가 어려워지자 2020. 11.경 주식회사 AK의 대주주인 H에게 자신이 보유하고 있는 D의 보통주식 전부(발행주식의87.75%)를 5억 원에 양도하기로 한 다음 실사보증금으로 2억 원으로 지급받는 것과 동시에 H에게 주식양수도에 필요한 모든 서류를 제공하였는데, H은 위 주식양수를 기화로 D의 경영진을 교체한 다음 D의 채무를 이유로 실사보증금의 반환을 요청하였고, 이에 피고인으로부터 실사보증금 반환과 동시에 주식의 원상회복과 경영권회복, 재고품 반환 등의 조치를 요구받았음에도 이에 응하지 아니한 채 피고인을 고소하여 피고인은 2023. 6. 16. 인천지방법원 2023고단4427호 사기죄로 기소되어 재판 중이었던바(위 사건은 2025. 9. 10. 무죄판결이 선고되었고 그 무렵 확정되었다), 이에 비추어 피고인이 그 주장과 관련한 증거자료의 확보가 쉽지 아니하였을 것으로 보이는 점, N과 피고인 사이의 카카오톡 대화내용(증 제14호증)에 의하면 2021. 2.경 금전대여 관련하여 자신의 도장을 가지고 있느냐는 피고인의 물음에 N이 피고인에게 '개인 거는 AL이 가지고 있고 법인 거는 제가 가지고 있어요'라는 취지의 말을 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 2, 3차 투자계약서가 피고인이 관여하지 아니한 가운데 작성, 날인되었을 가능성을 배제하기 어렵다.
그렇다면 '2, 3차 투자계약서에 도장을 날인하여 주었다'는 피고인의 2023. 9. 6.자 수사기관에서의 진술 부분은 위 H과의 경영권 분쟁, U의 부도 등으로 인하여 경황이 없는데다가 위와 같이 경영권이 넘어가게 된 관계로 피고인의 진술을 뒷받침할 자료를 확보하기 어려운 상황에서 수사관의 주장을 어쩔 수 없이 인정하게 된 것이라는 피고인의 주장을 수긍할 수도 있어 보인다(피고인은 위 진술 이후에도 수사관이 재차 2, 3차 투자계약서를 보여주면서 '이것이 C가 제출한 것이 맞나요?'라고 질문하자 다시 '저한테 투자계약서는 없다'라고 답하거나 아무 말을 하지 않거나 '그동안 C와 주고받은 메시지를 통하여 도움받을 내용이 있는지 확인해 보겠다'라는 취지로 답하는 등 여전히 투자계약서의 진정성립을 받아들이기 어렵다는 태도를 보였다).
3) 피고인이 변제할 의사나 능력이 없었는지 여부
가) 검사는 2025. 7. 23.자 의견서를 통하여 '2020. 5.~8.경 D는 대부업체 두 곳, AM저축은행 등과 거래하면서 피해 회사나 P에서 입금되는 직후 잔고가 일시적으로 증가할 뿐 카드대금 납부 직후 잔고가 일시적으로 0원이 되는 등 2020. 4.경 또는 2020.6.경 정상적인 사업을 영위할 수 없는 재무상태였고, 피고인도 수사기관에서 여러 금융기관에 채무가 있었고 AN의 지급보증금 25억 원도 채무변제에 사용하여야 하는 상황임을 자인하고 있는 점 등에 비추어, 피고인이 피해 회사로부터 이 사건 돈을 차용한 것은 돌려막기를 위한 차용사기에 해당한다고 주장한다.
나) 보건대, 이 사건 공소사실은 1차 투자계약서가 합의해제되지 아니하고, 2, 3차 투자계약서가 진정하게 작성되었음을 전제로 이 사건 돈이 '마스크 관련 용도로 정한 투자금'임을 전제로 피고인이 이 사건 돈을 마스크 사업에 사용하지 아니하고 D의 운영자금 및 기존 채무 변제에 사용한 것을 두고 기망행위 및 편취행위라는 것이어서앞에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실에 부합하는 C, V 진술의 신빙성을 인정하기 어려운데다가 2, 3차 투자계약서가 피고인의 의사에 따라 2020. 6. 30.경 진정하게 작성되었다고 확정하기 어려운 이상 피고인에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 기망행위 내지 편취의사를 인정하기 어렵다.
나아가 검사가 주장하는 바와 같이 이 사건 차용 당시 피고인 및 D의 채무가 과다하였고 이 사건 돈이 D의 다른 채무 변제에 사용된 사실은 인정되나, C는 수사기관에서 피고인이 2020. 4. 9. 피해 회사가 입금한 투자금이 기존 P로부터 차용한 5억 원을 변제하는데 사용하였다고 진술하였으나(증거순번 7 내 5면), 피해 회사가 2020.4. 9. D의 계좌에 4억 원을 입금한 직후 위 돈을 합쳐 5억 원이 P 계좌로 출금되었고, 그 이후 다시 피해 회사가 D의 계좌로 4억 7,000만 원을 입금한 점(증거순번 24 내34면)에 비추어 피해 회사는 2020. 4. 9. D에 입금한 돈이 D의 P에 대한 차용금 채무의 변제에 사용되는 것을 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피해 회사가 제출한 자료에 의하더라도 D는 피해 회사에 2020. 5. 29. 357,500,000원, 2020. 6. 9. 80,000,000원,2020. 6. 30. 60,000,000원을 원금 및 이자(또는 수익금) 명목으로 이체받은 사실을 인정하고 있고(증거순번 10), 이외에 D의 J 계좌에서 피해 회사의 AO조합 계좌로 2020.6. 19. 8,000,000원, 2020. 6. 26. 356,957,560원이 각 이체되고(2025. 7. 1.자 주식회사 J에 대한 금융거래정보제출명령 회신), 피고인의 AP 계좌에서 피해 회사의 AO조합 계좌로 2020. 7. 29. 15,000,000원, 2020. 8. 7. 8,500,000원, 2020. 9. 15. 8,000,000원이 이체되는(2025. 6. 30.자 주식회사 AP에 대한 금융거래정보제출명령 회신) 등 피고인은 이 사건 돈의 원금 및 연 17%의 비율에 의한 이자를 꾸준하게 변제하여 오고 있었던 것으로 보이는 점, 피해 회사는 2023. 5. 18. 배당절차에서 506,433,328원을 배당받은 점, C는 피고인과 함께 2020. 4. 14. 채권매입 및 매매업, 매입자산관리업을 목적으로 하는 주식회사 AJ을 설립하여 운영하고 있었고, 피해 회사의 재무이사 N이 D의 분개장을 수정하여 주거나 D의 법인인감이나 피고인의 인장을 보관하고 있었던 점에 비추어 C나 N은 D의 운영 현황이나 재무구조에 대해 어느 정도 파악하고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인와 피해 회사 사이에 정당하게 작성된 금전대여계약서에도 금원 차용의 용도를 '마스크 관련 사업 및 전자/가전제품 유통사업'으로 정하고 있고, 피고인은 이 사건 돈을 D의 운영자금으로 사용하였으므로 위 금전 차용의 용도에도 반하지 않는 점 등 사정을 종합하여 보면, D가 이 사건 차용 당시 다수의 채무를 부담하고 있었고, 이 사건 돈을 D의 다른 채무 변제에 사용하였다는 것만으로는 피고인이 피해 회사 또는 C를 기망하여 변제할 의사나 능력이 없이 피해 회사로부터 이 사건 돈을 편취하였다고 인정하기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
1. 이 사건 공소사실의 요지
위 제2항 기재와 같다.
2. 판단
이 사건 공소사실은 위 제4항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
