해외 부동산 이중매매 배임죄 무죄 사례 – 잠실배임죄변호사

이            유

1. 공소사실
피고인은 2014. 초순경 멕시코 할리스코 과달라하라 B에 있는 'C교회'에서, 2013.11. 13.자로 'D'에 대하여 채권액 4,000,000페소(멕시코 페소, 한화 약 2억 4,592만 원 상당)인 저당권 설정등기가 경료된 피고인 소유인 '멕시코 할리스코 토라호물코 데 수니가(도시), E에서 남동쪽으로 1km 거리에 위치한 F으로 부르는 15,000㎡ 토지(이하 '이 사건 토지'라고 함)'를 매매대금 12,000,000페소(한화 약 8억 2천만 원 상당)에 피해자 망 G(2021. 1. 21. 사망)에게 매도하기로 하는 구두 약정을 체결하였다.
피고인은 2014. 초순경부터 2018. 5. 4.경까지 수십회에 걸쳐 피해자로부터 매매대금의 58%에 상당하는 합계 7,065,000페소(한화 약 4억 3,435만 6,200원 상당)를 현금으로 지급 받아 이 사건 토지에 대하여 피해자 명의로 소유권 이전등기절차를 이행하여 줄 임무가 있었다.
이어 피고인은 2019. 7. 26.경 멕시코에서, 피해자와 이 사건 토지에 관하여 '소유권은 2019. 8. 30. 공증인 앞에서 최종안에 서명함으로써 이전된다.', '잔액 4,935,000페소(한화 약 3억 340만 3,800원 상당)는 2020. 8. 30.부터 2년 이내에 지불한다.'라는 내용의 구매준비계약서를 작성하였으므로, 이 사건 토지에 관한 매도 약정은 해지되지 아니한 채 유지되고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 소유권 이전 기한인 2019. 8. 30. 이전등기의무를 이행하지 않던 중 2020. 1. 14.경 이 사건 토지의 저당권자인 위 D에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료해주었다.
이로써 피고인은 임무에 위배하여 위 부동산 매매가액 상당액인 12,000,000페소(2020. 1. 14. 기준 환율 61.48원, 737,760,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 관련 법리
1) 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 주체가 "타인의 재물을 보관하는 자"이어야 하고, 타인의 재물인가 또는 그 재물을 보관하는가의 여부는 민법·상법 기타의 민사실체법에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010도2492 판결 등 참조). 따라서 타인의 재물인가 등과 관련된 법률관계에 당사자의 국적·주소, 물건 소재지, 행위지 등이 외국과 밀접하게 관련되어 있어서 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정에 좇아 정하여지는 준거법을 1차적인 기준으로 하여 당해 재물의 소유권의 귀속관계 등을 결정하여야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도15350 판결 참조).
2) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결 등 참조).
3) 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 등 참조).
나. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계는 다음과 같다.
1) 피고인과 피해자는 대한민국 국민으로 멕시코 할리스코주(州)에 거주하던 중 2013년 내지 2014년경 같은 주 과달라하라시(市) 소재 교회에서 피고인이 피해자에게 피고인 소유인 멕시코 할리스코주 트라호물코 데 수니가, E에서 남동쪽으로 1km 거리에 위치한 F으로 부르는 토지 15,000㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매매대금 12,000,000페소에 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 구두로 체결하였다.
2) 피고인은 2013. 11. 13. 이 사건 토지에 관하여 D 앞으로 채권최고액 4,000,000페소인 저당권 설정등기를 마쳐주었다.
3) 피고인은 2014년경부터 2018. 5. 4.경까지 피해자로부터 이 사건 토지에 관한 매매대금 명목으로 7,065,000페소를 지급받았다.
4) 피고인과 피해자는 2019. 7. 26. 피고인이 피해자에게 이 사건 토지를 매도하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 서면으로 체결하고, 위 계약서에 대하여 공증을 받았다. 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.

5) 피고인은 2020. 1. 14. D 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
다. 이 사건 계약에 따른 법률관계는 국제사법 제1조 소정의 외국적 요소가 있어 국제사법의 규정에 따라 준거법을 정하여야 한다. 국제사법 제45조 제1항은 '계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다'고 규정하고, 같은 법 제46조 제1항은 '당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다'고 규정하며, 같은 조 제3항은 '부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다'고 규정하고 있다. 또한 국제사법 제33조 제1항에 의하면, 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 부동산의 소재지법에 따른다.
앞서 본 이 사건 토지의 소재지, 계약체결지, 이 사건 계약에서 정한 재판관할, 위 계약에서 적용을 전제하고 있는 법령 등에 의하면, 이 사건 계약에 관한 준거법은 멕시코 할리스코주법이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 계약의 내용과 효력, 이 사건 계약의 구속력의 정도, 위 계약에서 도출되는 피고인과 피해자 간 신임관계의 내용과 정도, 부동산 거래의 관행 등은 멕시코 할리스코주법과 멕시코 할리스코주의 관행에좇아 판단하여야 한다.
라. 계약관계에 있는 당사자 사이에 어느 정도의 신뢰가 형성되었을 때 형사법에 의해 보호받는 신임관계가 발생한다고 볼 것인지, 어떠한 형태의 신뢰위반 행위를 가벌적인 임무위배행위로 인정할 것인지는 계약의 내용과 그 이행의 정도, 그에 따른 계약의 구속력의 정도, 거래의 관행, 신임관계의 유형과 내용, 신뢰위반의 정도 등을 종합적으로 고려하여 타인의 재산상 이익 보호가 신임관계의 전형적·본질적 내용이 되었는지, 해당 행위가 형사법의 개입이 정당화될 정도의 배신적인 행위인지 등에 따라 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조).그런데 검사가 제출한 증거만으로는 멕시코 할리스코주법에 따른 부동산 물권변동에 관한 법리(의사주의 또는 형식주의), 이 사건 계약의 구속력의 정도, 매매대금의 지급에 관한 거래 관행 등 피고인이 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 자의 지위에 있었다고 인정할 만한 사정을 확인할 수 없다. 오히려 증인 H의 이 법정에서의 진술(녹취서 17쪽 "통상적으로 잔금이 치러지기 전에 소유권이 이전되면 토지대장 원본은 공증사무소에서 보관하게 됩니다. 소유권은 저희 이름으로 발급받되 잔금이 치러질 때까지 공증사무소에서 원본을 계속 보관하게 되는 것입니다."등)에 의하면, 멕시코에는 공증인제도 내지 에스크로제도와 같이 매도인의 이중매매를 방지할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 것으로 보이기도 한다.
마. 부동산 이중매매에 관한 위 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 부동산이 국민의 경제생활에서 차지하는 비중이 크고, 부동산 매매대금은 통상 계약금, 중도금, 잔금으로 나뉘어 지급되는데, 매수인이 매도인에게 매매대금의 상당부분에 이르는 계약금과 중도금까지 지급하더라도 매도인의 이중매매를 방지할 충분한 수단이 마련되어 있지 않은 거래의 현실을 고려하여, 중도금이 지급된 단계부터는 매도인이 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당하게 된다고 판시하였다. 또한 위 대법원 판결은 '오래전부터 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하여 온 판례가 확립되어 이러한 판례 법리가 부동산 이중매매를 억제하고 매수인을 보호하는 역할을 수행하여 왔고, 이는 현재 우리의 부동산 매매거래 현실에 비추어 보더라도 여전히 타당하다'는 점을 들어 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 기존의 판례는 유지되어야 한다고 판시하였다. 즉, 위 대법원 판결은 우리나라의 부동산 매매 현실에 기초한 판결이다.
바. 피고인이 피해자와의 계약관계에서 피해자의 이익과 신뢰를 저버리는 행위를 하였고 그 행위가 비난가능성이 높은 것은 사실이다. 그러나 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우, 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 '자기의 사무'에 해당하는 것이 원칙이고(대법원 2020.10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 참조), 검사가 제출한 증거만으로는 멕시코할리스코주법에 따라 규율되는 이 사건 토지에 관한 매매계약 상 매도인의 지위에 있는 피고인이 피해자와의 신임관계에 기초하여 피해자의 사무를 맡아 처리하는 자에 해당한다고 인정하기에 부족하며, 달리 피고인이 피해자와의 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.