회사 대표이사의 업무상횡령·배임죄 성립 기준은? – 송파 횡령배임변호사

이            유

범 죄 사 실 [2022고합145]
피고인은 부동산 건설 및 개발업 등을 목적으로 설립된 피해자 주식회사 B(이하, '피해자 회사'라 한다)의 대표이사로서 대외적으로 회사를 대표하고, 대내적으로 회사의 업무를 총괄하는 자인바, 피해자 회사가 물류센터를 하기 위해 용인시 수지구 C 토지(17,454.8㎡)를 매입하였으나, 물류센터를 하지 못하고 2015. 10. 13. 주식회사 D에게477억 원에 토지를 매도하였고, 위 D은 2015. 11. 20.까지 계약금 및 중도금 329억 원을 지급하고, 토지를 E에 담보신탁하면서 피해자 회사에게 잔금 138억 원의 지급을 위하여 담보신탁에 관한 165억 6,000만 원의 우선수익권을 부여하였다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 위와 같이 토지를 매도하면서 위 D으로부터 중도금으로 2015. 10. 22.경65억 5,000만 원, 같은 해 11. 20.경 4억 원 등 합계 69억 5,000만 원을 피해자 회사 명의 계좌로 입금 받아 업무상 보관하였다.
피고인은 2015. 10. 23.경

피해자 회사 명의 계좌로 보관하던 중도금 중 2,549,980,000원을 피고인 명의 기업은행 계좌로 이체한 후 같은 달 30.경 용인시 수지구 신수로 767번지 기업은행 수지동천점에서 15억 원을 출금하여 피고인이 실제 대표로 있는 ㈜F와의 허위 용역계약을 근거로 위 F에 용역비 명목 10억 원을 임의 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인은 2016. 3. 29.경 서울 강남구 G 소재 E사무실에서 위와 같이 피해자 회사가
가지고 있는 우선수익권 165억 6,000만 원 중 10억 원에 대하여 위 F와 허위 용역계약에 대한 용역비 명목으로 위 F에 질권을 설정하여 주어 위 F에 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제5회 공판조서 중 증인 H, I, J의 각 진술기재
1. 제10회 공판조서 중 증인 K의 일부 진술기재
1. 법인등기부등본(B), 부동산등기부등본(C), 법인등기부등본(F), 근질권설정 동의서(증거목록 순번 8), 토지대금 지급 내역, 영장 회신자료(증거목록 순번 17), 금융영장 회신자료, 변호인 의견서(증거목록 순번 42)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 중한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
피고인은 피해자 회사와의 용역계약에 따라 피해자 회사에 용인시 수지구 C 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 개발과 관련하여 사업 기획, 분쟁 해결, 재무 컨설팅 등의 용역을 제공하고 피해자 회사로부터 그 보수로 20억 원 상당의 현금을 지급받거나 근질권을 설정받은 것일 뿐 횡령 및 임무위배행위를 저지른 사실이 없다.
2. 판단
가. 기초사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 주식회사 L 등은 2001년경 주식회사 M(이하 'M'라고 한다)로부터 분할 전 용인시 수지구 C 창고부지 25,940.8㎡ 중 일부를 지분 매매의 형식으로 매수하였다(증거기록 제2권 679쪽). 이후 피해자 회사(변경 전 상호 '주식회사 N'), 주식회사 O(변경 전 상호 '주식회사 P') 및 주식회사 Q(변경 전 상호 'R 주식회사')는 2010. 3. 15. 공동매수인이 되어 M로부터 위 창고부지 중 위와 같이 매수된 부분을 제외한 나머지인 이 사건 토지를 대금 264억 원(계약금 15억 원, 1차 중도금 35억 원, 2차 중도금 80억 원, 잔금 134억 원)에 지분 이전의 형식으로 매수하였다(증거기록 제2권 394쪽).
2) 그 후 피해자 회사, 주식회사 L 및 주식회사 O의 각 실질적인 운영자인 K은 M 의 전 대표이사인 피고인, 투자자 S와 함께 위 창고부지를 중고자동차 매매단지로 개발하여 중고자동차 매매사업을 영위하려고 하였으나, 그 목적 달성이 어려워지자 이를 제3자에게 매각하기로 하였다. 이에 피해자 회사의 공동대표이사가 된 피고인과 S는
2015. 10. 13. 피해자 회사가 주식회사 D(이하 'D'이라 한다)에 위 창고부지(이 사건 토지 외 2필지)를 매매대금 477억 원(계약금 10억 5,000만 원, 중도금 328억 5,000만 원, 잔금 138억 원)에 매도하는 계약을 체결하고(증거기록 제2권 643쪽) D으로부터 계약금및 중도금 합계 339억 원을 지급받는 한편, 2015. 10. 21. D으로 하여금 이 사건 토지를 신탁부동산으로 하여 주식회사 E(이하 'E'이라 한다)과 사이에 담보신탁계약을 체결하게 한 다음, 위 잔금을 위 신탁계약에 따라 E이 발행하는 채권금액 165억 6,000만 원 상당의 제2순위 우선수익증서로 지급받기로 약정하였다(증거기록 제2권 651쪽)(이하 '이 사건 우선수익권'이라 한다).
3) 가) 그런데 피고인은 2015. 10. 22. 위 신탁계약에 따른 신탁등기가 경료되는 등의 이 사건 토지 매각절차가 마무리되자 S로부터 이 사건 토지 관련 사업에서 탈퇴하겠다면서 투자금 반환을 요청받고서, 위와 같이 D으로부터 계약금 및 중도금 명목으로 받아 피해자 회사 명의의 은행계좌에 보관하고 있던 돈 중 40억 원을 S 명의의 은행계좌로 이체해 주었다(증거기록 제2권 11, 194쪽).
나) 또한 피고인은 그 무렵 피해자 회사가 피고인이 최대 주주 겸 대표이사로 있던 주식회사 F(이하 'F'라고 한다)로부터 이 사건 토지에 관하여 복합개발사업 및 재무컨설팅 용역을 제공받고 F에 그 업무 수행으로 인하여 이 사건 토지의 개발이 완료되는 시기에 대금 20억 원을 지급하기로 하는 내용의 컨설팅 용역계약서를 작성일자 2012. 8.경으로 소급하여 작성하고, 피고인이 대표이사를 맡은 주식회사 V(이하 'V'라고 한다)와 피해자 회사 사이의 모든 용역계약을 F가 승계한다는 내용의 용역승계계
약서를 작성일자 2013. 1. 1.로 소급하여 작성한 다음(증거기록 제2권 390, 393쪽)(이하위 각 계약서를 통틀어 '이 사건 용역계약서 등'라고 한다), 위 용역계약서 등을 근거로 2015. 10. 23. 위와 같이 피해자 회사의 은행계좌에 예치되어 있던 돈 중 2,549,980,000원을 피고인 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 이체한 뒤 같은 달 30. 15억 원을 현금으로 인출하여 그 중 10억 원을 F에 지급하고(증거기록 제2권 194, 289, 350쪽), 2016. 3. 29. F에 같은 이유로 이 사건 우선수익권 중 채권금액 10억 원에 대한 근질권을 설정해주었다(증거기록 제2권 100쪽).
다) 한편, 피고인은 2015. 10. 28. 위 피해자 회사 명의의 은행계좌에서 K의 자녀X 명의의 은행계좌로 7,700만 원을 이체한 것을 비롯하여 그때부터 수차례 합계 약 10억 원을 K에게 지급하였다(증거기록 제2권 354쪽).
나. 구체적인 판단
살피건대, 기초사실과 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 허위의 용역계약을 근거로 F에 용역비 명목으로 피해자 회사의 자금 10억 원을 지급하고 이 사건 우선수익권 중 채권금액 10억 원에 대한 근질권을 설정해 줌으로써 횡령 및 배임행위를 한 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
1) 가) 먼저 이 사건 용역계약서 등이 허위인지 여부에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 용역계약서 등을 그 작성일자를 소급하여 작성한 것은 앞서 본 바와 같고, 한편 피고인은 이 사건 용역계약서 등이 2012. 8.경 및 2013. 1. 1. 체결된 용역계약 등을 나중에 문서화한 것일 뿐이라고 주장하나, ㉠ 이 사건 용역계약서 등에 따른 용역대금이
20억 원으로 고액일뿐더러 그 내용이 비교적 상세함에도, 피고인이 주장하는 위 시기에 이미 위와 같은 용역계약에 대한 합의가 있었음을 뒷받침할 만한 어떠한 자료나 정황도 발견되지 않는 점, ㉡ K은 수사기관 및 이 법정에서 '피해자 회사는 페이퍼컴퍼니여서 용역을 줄 일이 없고, 이 사건 용역계약서 등과 관련하여 이사회 또는 주주총회 결의가 있었던 적도 없다'라는 취지로 진술하였고(K에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제4, 5쪽, 증거기록 제2권 678쪽), 2012. 9.경부터 2013. 1.경까지 피해자 회사의 공동대표이사로 재직한 I도 수사기관 및 이 법정에서 '자신은 피해자 회사와 V 사이에 용역계약이 있는 것을 몰랐고, 이 사건 용역승계계약서도 처음 본다'라고 K의 위 진술과 같은 취지로 진술한 점(I에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제2, 3쪽, 증거기록 제2권 744쪽), ㉢ 피고인, K, S는 위 각 작성일자 이전인 2010. 4. 11. 서로 협의하여 사업의 인허가와 영업을 진행하기로 하면서 이 사건 토지 중 2,280평에 대하여 K 880평, 피고인 700평, S 700평의 지분을 나누어 가지고, 피해자 회사 및 주식회사 O의 주식을 K 40%, 피고인 30%, S30%로 나누어 가지기로 약정한데다가(증거기록 제2권 406쪽), 당초 K, S는 M로부터 이 사건 토지를 매입하기 위해 그 전 대표이사이던 피고인을 영입한 것으로 보일 뿐인데, 이미 토지매입이 성사된 2012. 8.경 이후에 피고인에게 별도로 위와 같은 고액의 용역계약 체결에 대한 편의를 제공할 이유는 없어 보이는 점, ㉣ K은 수사기관 및 이 법정에서 '자신이 중고자동차 매매단지 조성을 위한 기본계획변경이나 물류창고 건설 추진 등을 전부 기획하였고, 자금조달이나 제3자에 대한 매각도 진행하였다. 피고인은 M로부터 토지 사용승낙서를 받는 정도의 일을 하였다'라고 진술하였는데(K에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제12~15, 19쪽), 피해자 회사 또는 이 사건 토지 개발사업의 관계
자인 H, I, J도 'K이 이 사건 토지 개발을 주도했고, 피고인은 서류상 대표이사로서 K이 지시하는 일을 보조하거나 M 관련 업무를 담당하는 정도였다'라는 취지로 서로 일치하여 K의 위 진술을 뒷받침하는 점(H에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제8쪽, I에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제3쪽, J에 대한 2022. 10. 18.자 증인신문조서 중 녹취록 제7,10, 11쪽), ㉤ J이 이 법정에서 '피고인, K, S가 사이가 좋았던 2015년 당시에 거짓말 계약서를 찍어주는 문제에 대하여 얘기가 오간 것으로 알고 있다'라고 진술한 점(J에 대한 2022. 10. 18.자 증인신문조서 중 녹취록 제3쪽) 등을 종합하여 보면, 피해자 회사와F 등이 2012. 8.경 및 2013. 1. 1. 이 사건 용역계약서에 기재된 내용으로 된 용역계약 체결이나 용역계약 승계에 관한 합의가 없었다고 보아야 하므로, 이 사건 용역계역서 등은 모두 허위로 봄이 타당하다.
나) 나아가 피고인의 주장과 같이 자신이 F 또는 V의 대표이사로서 이 사건 용역계약서 등에 따른 용역 업무를 수행하였는지 여부에 관하여 보건대, ㉠ 피고인은 V 대표이사 자격으로 2011. 11. 8. 용인시에 이 사건 토지에 중고자동차 매매단지를 조성하기 위한 도시계획시설 세부조성계획 변경신청서를 제출하거나(증거기록 제2권 490쪽), 2013. 6.경 이후 AA 주식회사 등과 물류센터 개발사업 공동추진에 합의하고 제3자에 토지 매도의향서를 발송하는 등 업무를 수행한 흔적은 있으나(증거기록 제2권616, 625, 626쪽), 위와 같은 신청서 제출은 단지 V가 이 사건 토지에서 중고자동차 매매라는 자신의 사업을 영위하기 위해서 한 활동으로 보일 뿐이고, 나머지는 이 사건 용역승계계약서에 따르더라도 V가 F에 용역계약을 승계해 준 이후에 한 것으로서 F의 용역수행에 포함시킬 수 없는 내용인 점, ㉡ 또한, 피고인은 피해자 회사가 이 사건 토지의 매매대금 마련을 위해 금융기관 대출을 받는 과정에서 연대보증을 선 사실이 있고(K에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제9쪽), 피고인이 M의 전 대표이사로 재직한 경험과 인맥을 활용해 M로부터 이 사건 토지의 건축허가 신청을 위한 토지 사용승낙을 받기도 하였으며(H에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제10쪽, 증거기록 제2권 620~622쪽), K이 2013. 8.경부터 2014. 10. 8.까지 별건의 형사사건으로 구속되어 있는 동안 S와 함께 이 사건 토지와 관련된 각종 법적 분쟁에 관여하였다고 보이기는 하나, 이 역시 피고인이 개인 자격이나 2013. 12. 3. 이후 담당하게 된 피해자 회사의 공동대표이 사 등 지위에서 수행한 것이고 F 대표이사로서 한 활동이 아닌 점, ㉢ 그 밖에 F 또는 V의 다른 직원이 피해자 회사에 용역을 제공하였다는 사정도 전혀 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 토지 개발과 관련하여 피해자 회사의 대표이사로서의 업무수행 외에 별도로 피해자 회사에 용역을 제공하지는 않았음을 알 수 있다.
다) 사정이 이와 같다면, 피고인은 피해자 회사가 이 사건 용역계약서 등과 같은 용역계약을 체결하거나 그에 따른 용역을 별도로 제공한 사실이 없음에도 이 사건 토지 개발이 성공하자 그 이익을 향유하기 위한 명목상 근거를 마련하고자 허위로 작성한 다음 이를 근거로 앞서 본 바와 같이 F에 10억 원을 지급하고 이 사건 우선수익권중 채권금액 10억 원 상당에 대한 근질권을 설정해 주었다고 봄이 타당하다.
2) 이에 대하여 피고인 및 변호인은 피고인이 그동안 피해자 회사로부터 보수를 받지 않고 이 사건 토지 개발 업무를 수행하여 왔고, 피해자 회사의 실질적인 주주들인 K, S도 피고인이 이 사건 용역계약서를 통해 이러한 노고에 대한 보수를 지급받는 것에 동의하였으므로 횡령 또는 배임죄가 성립하지 않는다는 취지로도 주장하나, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 회사의 임원의 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없고(대법원1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조), 더구나 실질적인 나머지 주주들인 K, S가 이러한 행위를 용인하였다고 하더라도 그 이유는 공동대표이사인 S의 사업 탈퇴가 예정되어 피고인이 사실상 유일하게 피해자 회사의 대표권을 행사하는 상황에서 피고인에게 협조함으로써 자신들도 명확한 근거나 절차 없이 피해자 회사로부터 앞서 본 것과 같은 상당한 금원을 원활하게 지급받으려는 의도였다고 보일 뿐이므로, 위 주장과 같은 사정은 횡령죄 또는 배임죄 성립에 장애가 된다고 볼 수 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년~22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]
[유형의 결정]
횡령·배임 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위]
기본영역, 징역 2년~5년
[일반양형인자]
– 가중요소: 횡령 범행인 경우
나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]
[유형의 결정]
횡령·배임 > 01. 횡령·배임 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위]
기본영역, 징역 2년~5년
[일반양형인자] 없음
다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년~7년 6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정
이 사건은 피고인이 피해자 회사의 대표이사로 재직하던 중 이 사건 토지 개발이 성공하자 자기 몫의 이익을 실현한다는 이유로 자신이 운영하는 다른 회사인 F에 피해자 회사의 현금 10억 원을 지급하고 이 사건 우선수익권 중 채권금액 10억 원 상당에 대한 근질권을 설정한 것으로, 피해 규모가 20억 원 정도로 상당할뿐더러 그 피해가 전혀 회복되지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
한편, 피고인은 장기간 이 사건 토지 개발을 위해 노력하였고, 이 사건의 수사 및 재판과정에도 성실하게 임해 온 점, 이 사건 범행 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있어 보이고, 각 범행이 주요 이해관계인들인 피해자 회사의 나머지 주주들의 용인 아래 발생하였다고 볼 여지가 적지 않은 점 등의 피고인에게 유리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분(2022고합43)
1. 공소사실의 요지
피고인은 부동산 건설 및 개발업 등을 목적으로 설립된 피해자 회사의 대표이사로서 대외적으로 회사를 대표하고, 대내적으로 회사의 업무를 총괄하는 자인바, 피해자 회사가 물류센터를 하기 위해 용인시 수지구 C 토지를 매입하였으나, 물류센터를 하지 못하고 2015. 10. 13. 주식회사 D에게 477억 원에 토지를 매도하였고, 위 D은 2015. 11. 21.까지 계약금 및 중도금 328억 5,000만 원을 지급하고, 토지를 E에 담보신탁하면서 피해자 회사에게 잔금 138억 원의 지급을 위하여 담보신탁에 관한 165억 6,000만 원의 우선수익권을 부여하였으므로 피해자 회사의 대표이사로서는 피해자 회사 소유의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 하는 업무상 임무가 있었다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 그 업무상 임무에 위반하여 2016. 3. 29. 서울 강남구G에 있는 AB건물 E 사무실에서 피해자 회사에 우선수익권이 있는 165억 6,000만 원에 대하여 주식회사 V에게 19억 5,000만 원의 질권을 설정하여 주었다.
이로써 피고인은 위 V에게 질권설정액인 19억 5,000만 원의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 판단
가. 기초사실
이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 무렵 피해자 회사의 공동대표이사로서 피해자 회사를 대표하여 D과 사이에 이 사건 토지를 477억 원에 매도한 뒤 D으로부터 계약금 및 중도금 합계 339억 원을 현금으로 지급받고, 잔금을 이 사건 우선수익권으로 지급받았다.
2) 피해자 회사는 2016. 3. 25. V에 이 사건 우선수익권 중 채권금액 19억 5,000만 원에 해당하는 부분을 같은 금액에 매도하고, 2016. 3. 28. V에 위 매매계약에 따른 매매대금 채권을 출자하고 V가 발행한 보통주 195,000주(액면가 10,000원)를 인수하는 계약을 체결하였다(증거기록 제123, 125쪽).
3) 그 후 피고인은 2016. 3. 29. 피해자 회사의 대표이사 자격으로 이 사건 우선수익권에 관하여 이 사건 토지의 전 소유자인 M에 미지급한 매매대금 잔금 등의 지급을 위하여 AC, AD에게 공동 1순위 근질권을 설정해준 뒤 위 우선수익권 매도약정에 따라 V에 공동 2순위 근질권을 설정해 준 것을 비롯하여 아래와 같이 근질권을 각 설정해주었다(증거기록 제372쪽)(이하 V에게 설정해준 위 근질권을 '이 사건 근질권'이라고 하고, 이 사건 근질권 설정을 통한 위 출자행위를 '이 사건 출자'라고 한다).

4) 피해자 회사는 2016. 12. 23. 이 사건 출자에 따라 V의 발행주식 390,000주(1주당 액면금액 5,000원)를 인수하고 V의 발행주식 97.5%를 보유하게 되었다(증거기록 제126쪽).
나. 구체적인 판단
살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들로 알 수 있는 다음과 같은 제반 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 출자가 피해자 회사에 대한 임무위배행위에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 만한 증거가 없다.
1) 우선 피고인은 경찰조사에서 '피고인과 K은 이 사건 토지 개발이 성공하면 V를 통해 중고자동차 매매나 냉동창고업 등의 사업을 하려고 2011년경 위 회사를 설립하였으나 수익의 현금화가 늦어져 결국 사업을 하지 못하였고, V는 2020. 5.경이 되어서야 이 사건 근질권을 이용해 금원을 차용하고 영업자산인 토지를 매수하였다'라고 진술하였는데(증거기록 제450, 451쪽), 실제로 V는 2011. 6. 10. K과 피고인이 절반씩 출자하여 중고자동차 판매, 임대, 중개 및 판매대행업 등을 목적으로 설립되었다가 피해자 회사의 이 사건 토지 개발 추진방향에 맞추어 2012. 11. 30. 냉동, 냉장, 저온, 창고 매매단지개발업 등으로 사업목적을 변경하였으므로(증거기록 제78, 126쪽), 피고인의위 진술과 같이 피해자 회사가 애초에 V를 자회사로 인수하여 이를 통해 사업을 영위하려고 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 통상적인 거래관념상 이러한 사업방식 자체를 비정상적이라고 볼 수도 없다.
2) 또한 이 사건 출자의 과정을 살펴보더라도, 이에 관하여 실질적 주주인 K은 '피고인이 독단으로 이 사건 출자를 결정해 피해자 회사의 재산을 피고인이 대표이사로있는 V로 빼돌린 것이고, 자신이나 AF는 위 주주총회에 출석하지 않았을 뿐더러 이 사건 출자에 동의하지도 않았으며, 6개월에서 1년 뒤에 비로소 이에 대하여 알게 되었다'라는 취지로 진술하고 있으나(K에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제3, 4, 33쪽), ㉠이 사건 출자가 있었던 2016. 3. 29.에는 이 사건 근질권뿐 아니라 AE에 대한 5억 원 상당의 공동 2순위 근질권도 설정되었는데, 이는 AE의 남편인 망 AG의 K에 대한 동액 상당의 채권을 담보하기 위함이었다고 보이는 점(증거기록 제116쪽), ㉡ 피해자 회사의 채권자인 주식회사 AH(이하 'AH'이라 한다)은 2016년경 V, F, AE을 상대로 이 사건 우선수익권에 각 근질권을 설정한 행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하였고, 2018. 12. 10. 위 V 등이 AH에 각 근질권의 일부씩을 양도해주기로 하는 내용으로 합의가 이루어져 화해권고결정이 성립되었는데(증거기록 제168~178쪽), 이와 관련하여S는 'AH은 자신이 실질적으로 운영하는 회사인데 당시에 K이 위 합의를 중재했다'는 내용의 진술서를 제출한 점(증거기록 제166쪽), ㉢ J은 'K에게 피해자 회사의 재산이 V로 넘어간 것에 대하여 따지자 K이 "V는 피해자 회사의 자산이고 그 돈이 그 돈이다"라고 말했다'고 진술한 점(J에 대한 2022. 5. 10.자 증인신문조서 중 녹취록 제9, 10쪽) 등을 종합하여 보면, K이 이 사건 근질권 설정을 동반한 이 사건 출자에 관하여 알지 못하였다거나 이에 반대하는 입장이었다고 보이지 않으므로, K의 위 진술은 선뜻믿기 어렵고, 달리 이 사건 출자과정에 어떠한 절차상의 하자가 있다고 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 ㉠ S는 2016. 3. 초경 피고인으로부터 이 사건 출자를 논의하기 위한 이사회 소집 통지를 받았다는 내용의 진술서를 제출한 점(공판기록 증 제11호), ㉡ 피해자 회사의 이사회 및 주주총회에서 이 사건 출자를 승인하였다는 취지로 2016. 3. 28.자 이사회 및 주주총회 의사록이 각 작성된 점(증거기록 제121, 122쪽), ㉢ 피해자 회사의등기이사 AI은 '위 이사회 및 주주총회가 열린 날에 피고인과 자신뿐 아니라 실질적인 주주 K도 AF를 대리하여 출석하였다"라고 증언한 점(AI에 대한 증인신문조서 중 녹취록 제2~4쪽), ㉣ V는 K과 피고인이 절반씩을 보유한 회사이므로, 피고인이 이 사건 출자를 통해 피해자 회사의 재산을 K 등 주주 몰래 독점할 작정이었다면 자신이 온전히 지배권을 행사할 수 있는 F 등 다른 회사를 놔두고 굳이 V에 출자하지는 않았으리라고 보이는 점, ㉤ 이후 위 각 의사록의 취지대로 주식이 발행되었다는 내용으로 주식등변동상황명세서가 작성되었으며, 이에 대하여 이 사건 이전까지 별다른 이의가 제기되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 출자는 피해자 회사가 이사회 결의 등의
내부적 의사결정을 거쳐 결정한 것으로 보일 뿐이다.
3) 나아가 V의 자본금은 기존 5,000만 원에서 이 사건 출자로 인하여 이 사건 근질권의 채권금액인 19억 5,000만 원만큼 증가한 20억 원이 되었고, 피해자 회사가 인수한 주식의 가치 또한 V의 기존 주주들인 K, 피고인이 회사 설립 당시에 각 2,500만 원을 출자하여 5,000주씩(1주당 액면금액 5,000원) 취득하였던 것과 마찬가지로 위 채권금액을 그대로 반영하여 책정되었으므로, 피해자 회사의 주식가치가 출자자산의 객관적인 가치나 기존 주주들과의 형평을 고려할 때 부당하게 평가되었다고 보이지도 않는다.
물론 V가 2016년경부터 2020년경까지 사이에 매출액이 전혀 없는 등 설립 이후 영업활동을 한 적이 거의 없다고 보이기는 하나(증거기록 제212쪽), V가 이 사건 출자 당시에 단순히 영업을 하지 않는 것에서 나아가 자본잠식이나 채무초과 상태에 빠져있었다고는 보이지 않을뿐더러, V는 약 4년 후 뒤에서 볼 것과 같이 수익이 발생하는 영업활동을 실제로 개시하였으므로, 위와 같은 사정만을 들어 이 사건 출자가 정당한 대가가 수반되지 않은 거래라고 볼 수도 없다.
이러한 사정에다가 ㉠ V는 이 사건 출자 이후에도 약 4년 간 출자 받은 자산의 상당부분을 처분하지 않고 그대로 보유하고 있었던 점, ㉡ V는 2020. 5. 29.에 이르러서야 AH과 함께 AJ 주식회사로부터 이 사건 근질권 등을 담보로 자금을 차용하여 그중 10억 5,000만 원을 지급받았고(공판기록 증 제1, 3호), 이후 피고인의 처 AK과 함께 주식회사 AL(이하 'AL'라고 한다)를 설립한 뒤 2020. 10. 22.부터 2021. 12. 20.까지 AL에 부동산 사업비용으로 합계 1,102,000,000원을 대여하여 2021. 1. 10.부터 2022.
2. 9.까지 위 대여금액을 상회하는 합계 1,194,271,672원을 변제받은 점(공판기록 증 제4, 5, 7, 9의 1 내지 4호), ㉢ 그 밖에 이 사건 출자 당시는 물론 이후 상당한 기간이 경과할 때까지 피해자 회사가 V에 출자한 자산의 가치가 유의미하게 훼손되었다고 볼 만한 사정은 특별히 발견되지 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 출자로 인해 피해자 회사에게 현실적으로 재산상의 손해를 입혔거나 손해의 위험성을 초래하였다고 단정할 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분의 판결요지를 공시하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.