횡령죄 성립과 무죄 사례

횡령죄는 회사나 단체의 자금을 관리하던 사람이 이를 개인적으로 사용하거나 반환을 거부할 때 성립하는 범죄입니다.
실제로 업무상 자금 사용과 횡령의 구분은 경계가 모호해 오해로 인해 형사 고소를 당하는 경우도 많고, 매우 중대한 경제범죄로 평가되어 최악의 경우 실형 선고까지 이어질 수 있습니다.

이번 글에서는 횡령죄의 성립 요건과 처벌 수위, 그리고 실제 무죄 판례를 통해 어떤 경우에 범죄가 되지 않는지 구체적으로 설명드리겠습니다.

1. 횡령죄 성립

횡령죄는 형법 제355조 제1항에서 규정하고 있으며, 횡령죄가 인정되기 위해서는 ① 타인의 재물을 보관하고 있었을 것, ② 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하였을 것이라는 두 가지 핵심요건이 모두 충족되어야 합니다.
이 중 어느 하나라도 명확히 입증되지 않으면 범죄 성립은 부정됩니다.

형법 제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

타인의 재물을 보관할 것

횡령죄가 성립하려면 우선 ‘타인의 재물을 보관’하고 있어야 합니다.
여기서 보관이란 단순한 점유가 아니라, 위탁관계에 따라 타인의 재산을 신임받아 관리하거나 유지하는 상태를 의미합니다.
즉, 법적이거나 사실상의 신임관계가 존재해야 하며, 이러한 관계는 계약뿐 아니라 관습이나 신의칙에 의해서도 형성될 수 있습니다.
대법원은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초한 타인의 재산의 위법한 영득에 있으므로, 보호할 가치가 있는 신임에 의한 경우에만 성립한다고 판시하였습니다.

대법원 2025. 7. 17. 선고 2025도978 판결 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결). 위탁관계가 있는지는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지해야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2017도21286 판결).

또한 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지할 의무가 있는지가 핵심 판단 기준이 됩니다.
즉, 단순히 타인의 물건을 일시적으로 맡거나 이용하는 수준이 아니라, 법적·사회적으로 그 상태를 보전해야 할 책임이 인정되는 경우에만 ‘보관’으로 평가됩니다.

한편 횡령죄의 객체는 ‘타인의 재물’인데 해당 재물의 소유권이 타인에게 있는 이상, 구체적으로 누구 소유인지 여부는 문제되지 않습니다.

대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도9773 판결 횡령죄는 타인의 재물에 대한 재산범죄로서 재물의 소유권 등 본권을 보호법익으로 하는 범죄이다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2013도658 판결 등 참조). 따라서 횡령죄의 객체가 타인의 재물에 속하는 이상 구체적으로 누구의 소유인지는 횡령죄의 성립 여부에 영향이 없다. 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 주주나 대표이사 또는 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하는 자가 회사 소유의 재산을 사적인 용도로 함부로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등 참조).

횡령 또는 반환거부 하였을 것

횡령죄의 두 번째 요건은 보관 중인 타인의 재물을 횡령하거나 반환을 거부하는 행위가 있었을 것입니다.
여기서 말하는 ‘횡령’이란 단순히 돈을 사용한 행위를 넘어, 타인의 재산을 자기 소유물처럼 취급하려는 불법영득의사를 외부적으로 드러내는 행위를 의미합니다.
즉, 내심의 의사만으로는 부족하며, 그 의도가 객관적으로 인식될 수 있는 행위가 있어야 합니다.

대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조), 한편 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결 참조).

예를 들어, 회사 자금을 개인 계좌로 이체하여 사적인 용도로 사용하거나, 위탁받은 물건을 임의로 처분하는 행위는 명백한 불법영득행위로 평가됩니다.
또한 정당한 사유 없이 재물의 반환을 거부하는 경우에도 횡령죄가 성립합니다. 반환 의무가 있음에도 이를 고의적으로 거절하면, 이미 그 시점에서 재산을 자기 소유로 삼겠다는 의사가 드러난 것으로 보기 때문입니다.

다만 단순히 일시적으로 사용했거나, 정당한 사유로 반환이 지연된 경우에는 불법영득의사가 있다고 보기 어렵습니다.
법원은 불법영득의사 실현이 객관적으로 드러난 행위가 존재할 때만 횡령죄가 성립한다고 판시하고 있기 때문입니다.
따라서 행위의 경위, 사용 목적, 이후의 정산 여부 등을 종합적으로 살펴 불법영득의사를 판단하게 됩니다.

2. 횡령죄 처벌

횡령죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금입니다. 실제 처벌 수위는 행위자의 지위, 금액, 횡령의 경위 등에 따라 달라집니다.

처벌 수위

법원은 횡령 금액이 클수록, 범행 기간이 길수록, 회복이나 변제가 이루어지지 않은 경우에 실형을 선고하는 경향이 있습니다.
반대로 금액이 적고, 피해자와의 합의가 이루어졌거나 초범인 경우에는 집행유예나 벌금형으로 마무리되는 경우도 있습니다.

따라서 횡령 혐의가 제기되면 횡령 금액의 규모, 반환 여부, 전과 유무, 다른 범죄 유무가 양형 판단의 핵심이 됩니다.
법원은 이를 종합적으로 고려하여 형을 정하고 있습니다.

실제 처벌 사례

아래 사건은 피해자 종중 소유의 부동산을 명의신탁받은 선대의 상속인인 피고인이, 해당 부동산을 개인 재산처럼 이용하며 근저당권을 설정하고 매매까지 진행한 사안입니다.
피고인은 선대의 명의신탁 지분을 상속받아 ‘보관자’의 지위에 있었으나, 이를 담보로 금융기관에 근저당을 설정하고 이후 매도하여 자금을 취득한 것입니다.

이에 대해 창원지방법원 통영지원은 피고인이 명의신탁관계와 피해자의 소유권을 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고, 부동산을 반복적으로 담보 제공 및 매매한 점에 주목했습니다.
재산의 관리권한을 넘어 불법영득의 의사를 실현한 행위로 보아 각 근저당권 설정과 매도행위를 독립된 횡령으로 판단하였습니다.

그 결과 피고인에게 징역 10개월의 실형이 선고되었습니다.

창원지방법원 통영지원 주문 피고인을 징역 10월에 처한다. 이유 범죄사실 피고인의 보관자 지위 및 이에 대한 피고인의 인식 가. 피해자 B종회는 1970.경 종원인 C, D, E에게 피해자 소유 거제시 F 임야 25,488m²(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 각 1/3 지분을 명의신탁하였다. C은 1970. 12. 19. 임의로 이 사건 부동산 전부에 관하여 소유권보존등기를 마치고 1979. 9. 3. 사망하였고, C의 상속인 중 피고인과 G이 각 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2009. 9. 7. 소유권이전등기를 마치고, 피고인은 2011. 9. 6. G 명의로 소유권이전등기되어 있던 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이로써 피고인은 이 사건 부동산 중 1/3 지분에 관한 C의 명의수탁자로서의 지위(이하 위 1/3 지분을 ‘C 명의수탁 지분’이라 한다)를 위 상속재산분할협의 비율에 따라 상속받아 포괄승계하고(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결 참조), G이 상속받아 포괄승계한 명의수탁자의 지위 또한 승계함으로써(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다47823 판결 참조), C 명의수탁 지분 전부를 피해자를 위하여 보관하게 되었다. 나. 피고인은 2010. 이전에 피해자의 종원 H로부터 이 사건 부동산에 대하여 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따른 등기절차에 협력하라는 취지의 요구와 함께 이 사건 부동산이 피해자 재산이라는 이야기를 들은 바 있고, 피고인의 어머니와 숙부로부터도 같은 취지의 이야기를 들은 바 있고, 2013. 7. 5. 피해자가 C 등에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 주장하면서 피해자를 대위하여 피고인을 상대로 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소의 소장 부본을 송달받았고, 2014. 1. 17. 창원지방법원에서 위 사건에 관하여 위와 같은 명의신탁 사실을 인정하는 판결을 선고받았다. 결국, 피고인은 이 사건 부동산이 피해자의 소유라는 점과 C 명의수탁 지분에 관한 명의신탁관계를 인식하고 있었다. 구체적 횡령행위 가. 1차 횡령 피고인은 2013. 8. 23.경 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 I조합, 채권최고액을 2억 800만 원으로 하는 근저당권과 토지 전부에 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권을 각 설정하여 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 나. 2차 횡령 피고인은 2014. 7. 28.경 가항 기재 근저당권 및 지상권을 말소하고 이 사건 부동산에 대하여 채무자를 피고인, 근저당권자를 주식회사 J, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권과 토지 전부에 건물 기타 공작물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권을 각 설정하여 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 다. 3차 횡령 피고인은 2014. 11. 4.경 거제시 K에 있는 L 법무사 사무소에서 M에게 이 사건 부동산을 매매대금 3억 1,000만 원에 매도하되, 매매대금 중 2억 원의 지급에 갈음하여 M이 나항 기재 근저당권 및 지상권을 인수하기로 약정하고, 같은 날 M에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 C 명의수탁 지분을 횡령하였다. 【공소사실 중 각 횡령액 부분에 관하여 본다. 다음과 같은 이유로 각 횡령액 산정 시 기존 근저당권의 채권최고액을 공제하는 것이 타당하다. 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료 후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위 내의 것이라면 새로운 법익의 침해를 수반하지 않은 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다(대법원 1978. 11. 28. 선고 78도2175 판결 등 참조). 그러나 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익 침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조). 한편, 타인의 부동산을 보관하는 자가 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 횡령함으로써 취득하는 구체적 이득액은 그 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 또는 채권최고액이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2011. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 N조합 앞으로 채권최고액 1억 8,200만 원인 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고인은 2013. 8. 23. N조 합의 위 근저당권을 해지 및 말소함과 동시에 1차 횡령을 하였고, 2014. 7. 28. 1차 횡령에 따라 설정된 근저당권을 해지 및 말소함과 동시에 2차 횡령을 한 사실이 인정되고, 판시 사실에 의하면 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정은 C 명의수탁 지분의 횡령에 해당하고, 피고인의 3차 횡령 당시 M이 2차 횡령에 따라 설정된 근저당권의 설정자 및 채무자의 지위를 승계하였음을 알 수 있다. 이러한 사정과 앞서 본 법리를 종합하면, 피고인의 1, 2, 3차 횡령으로 인하여 새로 증가된 소유권침해의 위험은 각 횡령으로 설정된 각 근저당권의 채권최고액(1, 2차 횡령) 또는 C 명의수탁 지분의 시가로 추인되는 매매대금(3차 횡령)에서 각 횡령 당시 이미 존재하던 각 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 금액 중 C 명의수탁 지분에 해당하는 부분에 한정된다고 평가하는 것이 타당하다. 피고인의 1차 횡령의 횡령액에 대한 위와 같은 판단은, 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정으로 인한 횡령이 2018. 11. 4.의 경과로 공소시효가 완성되어 더는 처벌할 수 없다는 사정을 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 또한, 피고인의 2011. 11. 4.자 근저당권설정 행위가 C 명의수탁 지분의 횡령으로 인정되지 않는다고 가정하더라도 마찬가지인데, 이는 위 2011. 11. 4.자 근저당권에 의하여 담보되고 있던 부분은 피고인이 1차 횡령에 해당하는 근저당권을 설정함으로써 비로소 담보로 제공된 부분에 해당하지 않기 때문이다. 결국, 각 횡령액은 다음과 같이 계산되고, 이를 초과하는 공소사실 기재 각 횡령액 부분은 그 증명이 없다고 할 것이나, 횡령죄에서 횡령액은 범죄 구성요건이 아니므로, 판시 범죄사실에서 각 횡령액 부분은 삭제하고 아래 각 횡령액을 양형에 참작하기로 한다. ○ 1차 횡령 900만 원 = (1차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 900만 원 – 2011. 11. 4.자 근저당권의 채권최고액 1억 8,200만 원) × 1/3 ○ 2차 횡령 1,700만 원 = (2차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 6,000만 원 – 1차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 900만 원) × 1/3 ○ 3차 횡령액 1,666만 원 = (시가 3억 1,000만 원 – 2차 횡령으로 설정된 근저당권의 채권최고액 2억 6,000만 원) × 1/3, 만 원 미만 버림】

3. 횡령죄 무죄

무죄 사유

횡령죄에서 무죄가 선고되는 경우는 대부분 보관관계의 존재나 불법영득의사 입증이 불충분한 경우입니다.

보관 관계가 인정되지 않는 경우

우선 ‘보관’이란 법적·사실상 위탁관계에 따라 재물을 관리하는 것을 의미하므로, 그 관계가 명확히 인정되지 않으면 횡령죄가 성립하지 않습니다.
예를 들어 단순한 거래관계나 금전대차 관계에서 일시적으로 금전을 받은 경우, 그 돈은 ‘타인의 재물’이 아니라 채권채무 관계의 이행 대상이 되어 보관 개념으로 보기 어렵습니다.

불법영득의사가 없는 경우

또한 불법영득의사, 즉 타인의 재산을 자기 것으로 삼으려는 의도가 객관적으로 드러나지 않은 경우에도 무죄가 선고됩니다.
단순히 금전을 사용한 사실이 있더라도, 업무상 필요에 따른 임시 사용이거나, 정당한 사유로 반환이 지연된 경우에는 ‘자기 소유로 취득하려는 의사’로 보기 어렵기 때문입니다.

특히 회사 내부 자금의 일시 전용, 가족 간의 금전 위탁, 공동사업자 사이의 비용 사용 등은 불법영득의사 입증이 쉽지 않아 무죄가 자주 선고됩니다.
법원은 피고인이 자금을 임의로 사용했더라도, 반환의사나 정산의사가 있었다면 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 판단하고 있습니다.

결국 횡령죄가 인정되려면 단순한 사용을 넘어, 피고인이 타인의 재산을 자신의 소유처럼 취급하려는 명백한 의도가 입증되어야 합니다.
이 의도가 불분명하거나 정상적 업무 수행 과정에서 발생한 자금 이동이라면, 형사책임은 인정되지 않습니다.

실제 무죄 사례

사건의 개요

아래 사건은 은행 직원이었던 피고인이 회사 자금을 공범들과 함께 빼돌린 후, 그 중 일부를 제3자에게 대여한 행위가 다시 ‘횡령’에 해당하는지가 문제된 사안입니다.
검찰은 피고인이 이미 피해자와 함께 회사 자금을 불법적으로 인출한 뒤, 그 돈을 다시 임의로 사용했으므로 추가적인 횡령이 성립한다고 주장했습니다.
반면 피고인 측은 해당 금전이 이미 불법행위를 통해 취득된 돈이므로 ‘타인의 재물’로 볼 수 없고, 피해자와의 신임관계 역시 존재하지 않는다고 반박했습니다.

법원의 판단

법원은 먼저 피고인이 선행 횡령행위의 공동정범으로 이미 직접 취득한 돈이므로, 법률상 그 금전은 피고인의 소유에 해당한다고 보았습니다.
불법하게 조성된 자금이라 하더라도, 그 생성 과정에 피고인이 공범으로 가담하였다면 형법상 ‘타인의 재물’로 보호할 이유가 없다는 것입니다.

나아가 법원은 피고인과 피해자 사이에 형법상 보호할 만한 가치가 있는 위탁신임관계가 존재하지 않는다고 판시했습니다.
두 사람은 이미 회사 자금을 공모하여 불법적으로 유출한 공범 관계에 있었고, 이로써 형법상 신임관계로 평가될 수 있는 위탁관계가 성립될 수 없다고 본 것입니다.

결국 창원지방법원 마산지원은 위와 같은 점들을 근거로 피고인에게 무죄를 선고하였습니다.

창원지방법원 마산지원 주문 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 이유 이 사건 공소사실 피고인은 B은행 직원으로 근무하면서 2015년 11월경부터 2016년 1월경까지 사이에 주식회사 C의 대표이사인 피해자 D가 위 회사 자금을 E 명의의 B은행 계좌를 거쳐 횡령한 돈을 피해자를 위하여 피고인이 근무하는 창원시 마산회원구 F 소재 B은행 중리지점의 대여금고에 보관하게 되었다. 피고인은 2016년 7월경 위와 같이 피해자를 위하여 보관하던 돈 중 4억 원을 주식회사 G에 대여하라는 피해자의 부탁을 받았음에도 그 무렵 4억 원 중 2억 원을 피고인이 평소 알고 지내는 B은행 고객인 H에게 임의로 대여하여 횡령하였다. 판단 가. 인정 사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) I(이 사건 공소사실의 ‘D’는 ‘I’의 오기이다)는 2015년 11월 이전부터 주식회사 C(현재의 상호는 ‘주식회사 J’이다. 이하 ‘C’라 한다)의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인은 주식회사 B은행(이하 ‘B은행’이라 한다)의 직원이었던 사람으로, 2015년 4월경부터 2016. 12. 31.까지 B은행 중리지점에서 차장으로 근무하였다. K는 2015년 11월 이전부터 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 2) 피고인과 I, K는 2015년 11월 초순경 C의 사무실에서 ① C가 E에 공사를 도급하지 않았음에도 마치 도급한 것처럼 허위의 회계·세금 자료를 작성한 다음 ② 이에 근거하여 공사 대금 지급 명목으로 C의 자금에서 E 명의의 B은행 계좌(이하 ‘제1 계좌’라 한다)로 돈을 송금하고 ③ K가 그 계좌에서 피고인이 보관하는 E 명의의 다른 B은행 계좌(이하 ‘제2 계좌’라 한다)로 위 돈 중 부가가치세와 수수료에 해당하는 합계 15%의 돈을 제외한 돈을 다시 송금하여 ④ 피고인이 이를 현금으로 인출함으로써 C의 자금을 빼돌리기로 마음먹었다. 위와 같은 공모에 따라 I는 2015. 11. 9. C의 사무실에서 업무상 보관하고 있던 C의 자금 791,670,000원을 공사 대금 지급 명목으로 C 명의의 법인 계좌에서 제1 계좌로 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2016. 1. 26.까지 C의 자금 합계 1,427,270,000원을 제1 계좌로 송금하였다. 그리고 K는 위 1,427,270,000원 중 1,268,000,000원을 제2 계좌로 다시 송금하였고, 피고인은 2016. 3. 4.부터 2016. 7. 1.까지 위 1,268,000,000원을 모두 인출하였다. 3) 피고인은 위와 같이 인출한 돈을 현금으로 보관하던 중 2016년 7월경 피고인의 고객인 주식회사 G(이하 ‘G’이라 한다)에 자금이 필요하다는 점을 알고 위 인출한 돈에서 400,000,000원을 이자 연 5%로 정하여 G에 대여하는 것에 관하여 I에게서 승낙을 받았고, 위 인출한 돈 중 200,000,000원을 이자 연 10%로 정하여 G에 대여하였다. 그러고 나서 피고인은 2016년 7월경 피고인의 고객인 H에게 자금이 필요하다는 점을 알고 G에 대여하기로 한 400,000,000원 중 나머지 200,000,000원을 이자 연 30%로 정하여 H에게 대여하였다. 4) 피고인과 I는 제2)항에 기재한 행위에 관하여 2017. 4. 28. 창원지방법원 밀양지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공동정범에 해당함이 인정되어 각각 유죄판결을 선고받았다(이하 유죄로 인정된 위 행위를 ‘선행 횡령죄’라 한다). 그 각 유죄판결 중 I에 대한 판결에서는 I의 단독 범행으로 I가 선행 횡령죄를 저지르는 과정에서 허위 공사의뢰계약서를 작성하고 허위 세금계산서를 발행하여 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄가 함께 유죄로 인정되었고, 피고인에 대한 판결에서는 피고인의 단독 범행으로 제3)항에 기재한 행위에 관하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등)죄가함께 유죄로 인정되었고 그 밖에 전자금융거래법위반죄, 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반죄도 함께 유죄로 인정되었다. 그리고 위 각 유죄판결은 그 내용대로 확정되었다. 나. 판단 1) 관련 법리 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리 · 관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 2) 횡령죄의 성립 여부 이상의 법리를 바탕으로 앞서 인정한 사실을 살펴보면 이 사건 공소사실의 대상인 피고인이 H에게 2억 원을 대여한 행위(이하 ‘이 사건 대상 행위’라 하고, 그 2억 원을 ‘이 사건 대상 금전’이라 한다)에 관해서는 다음과 같은 두 가지 이유로 횡령죄가 성립하지 않는다. 가) 먼저 피고인과 I의 관계에서 이 사건 대상 금전을 ‘타인, 즉 I의 재물’이라고 볼 수 있는지 의문이다. 이 사건 대상 금전은 피고인이 I, K와 함께 공동정범으로서 저지른 선행 횡령죄로 취득한 돈으로 앞서 인정 사실 제2)항에서 본 바와 같은 일련의 실행행위를 통해 피고인이 최종적으로 현금으로 인출하여 가지고 있었던 돈이다. 이처럼 피고인 자신이 직접 정범으로서 실행한 범죄에 의하여 취득한 것이라는 점, 민법상 금전은 봉함된 경우와 같이 특정성을 가진 경우를 제외하고는 그 점유가 있는 곳에 소유권도 있는 것이라는 점에 비추어 보면, 이 사건 대상 금전은 그 실질적인 귀속이 누구에게 이루어져야 하는지와는 별개로 법리적으로는 피고인의 소유라고 함이 타당하다. 물론 금전 횡령죄와 관련하여 위와 같은 민법상 소유권 이론을 일관하면 부당한 결론이 내려질 수 있고, 이 때문에 판례는 민법상 소유권과는 다른 형법상 소유권 개념을 도입하여 횡령죄의 성립을 인정하기도 한다. 예를 들어 목적·용도를 정하여 위탁한 금전을 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비한 경우(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무 처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전을 임의로 소비한 경우(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결 등 참조)에 횡령죄의 성립을 인정하는 것이 그 것이다(채권양도인이 양도 통지 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우에 관한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결도 그 연장선 상에 있다). 그러나 이처럼 형법상 소유권 개념을 도입하는 취지는 신임관계에 있는 당사자 사이에서 재물, 즉 금전의 실소유자를 민법의 채권·채무관계에 기하여 보호하는 데 머무르지 않고 실소유자가 당해 금전 또는 이와 대체할 수 있는 동일한 가치의 금전을 현실적으로 확보할 수 있는 상태를 형법상 보호하기 위해서이다(위 97도666 판결의 보충의견 참조). 그러므로 위와 같은 보호의 필요성이 없는 경우에까지 앞서 본 법리에서 선언한 ‘타인의 재물인지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정해야 한다’는 원칙을 뒤엎고 예외적으로 형법상 소유권 개념을 도입할 이유나 실익은 없다고 본다. 그런데 이 사건에서 I는 피고인, K와 함께 선행 횡령죄를 범한 공동정범 중 1인으로서, I에게 선행 횡령죄로 취득한 금전 또는 이와 대체할 수 있는 동일한 가치의 금전을 현실적으로 확보할 수 있는 상태를 만들어 주는 것은 선행 횡령죄로 발생한 불법을 용인하고 정범에게 아직 귀속되지 않은 선행 횡령죄의 수익을 취득할 수 있도록 도와주는 것으로서, 그러한 상태를 형법상 보호할 필요성이 없음은 자명하다. 따라서 이 사건에서는 형법상 소유권 개념을 도입할 여지가 없고 원칙대로 민법 등에 따라 이 사건 대상 금전에 대한 소유권 귀속을 판단해야 한다. 그리고 설령 이 사건에서 형법상 소유권 개념을 도입한다 하더라도, 그 개념에 따른 이 사건 대상 금전의 소유자는 그 금전의 원천이 된 자금을 보유하고 있던 자로서 보호받을 가치가 있는 C로 인정할 여지가 있을 뿐이지, 위 원천이 된 자금의 보유자도 아니고 달리 소유권 귀속의 근거를 찾을 수 없는 I를 소유자로 인정할 수는 없다. 결국 피고인과 I의 관계에서는 어느 모로나 이 사건 대상 금전을 ‘타인, 즉 I의 재물’이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 대상 행위에 관하여 I를 피해자로 하는 횡령죄는 성립할 수 없다. 나) 다음으로 피고인과 I 사이에 이 사건 대상 금전에 관하여 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 위탁신임관계가 있다고 볼 수 있는지 의문이다. 앞서 살폈듯이 이 사건 대상 금전은 피고인과 I, K가 공모하여 인정 사실 제2)항에서 본 바와 같은 일련의 실행행위를 거쳐서 피고인이 최종적으로 인출하여 횡령한 돈으로, 그 돈에 관해서는 C의 자금을 횡령하기로 하는 피고인, I, K 사이의 공모가 있었을 뿐 그 공동정범들 간에 위 횡령한 돈에 관한 위탁관계가 있었다고 볼 수 없다. 설령 위 횡령한 돈에 관하여 공동정범 중 1인인 I와 다른 공동정범인 피고인 사이에 위탁관계, 즉 선행 횡령죄로 취득한 금전을 피고인이 I를 위하여 점유하기로 하는 법률상·사실상 관계가 있었다고 하더라도, 이러한 위탁관계는 선행 횡령죄와 일체로 이루어진 것으로서 선행 횡령죄의 실행이 그 위탁관계에 관한 조건을 이루는 점(즉 선행 횡령죄가 이루어져야만 위 위탁관계도 실현될 수 있다), 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건이 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠는 경우 법률행위는 민법 제103조에 따라 무효인 점(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 등 참조)에 비추어 보면, 위와 같은 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다. 검사는 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도5822 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2017도11931 판결에 근거하여 이 사건에서도 횡령죄가 성립한다는 취지로 피고인을 기소한 것으로 보인다. 그렇지만 위 각 판결은 모두 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위(2011도5822 판결의 경우 배임 및 상장 주식의 시세 조종 등 범죄행위, 2017도11931 판결의 경우 사기 및 유사수신행위규제에관한법률위반의 범죄행위)에 횡령자가 가담하지 않은 경우로서, 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위(선행 횡령죄)에 피고인이 공동정범으로서 가담한 이 사건과는 사실관계가 다르다. 오히려 위 2017도11931 판결의 설시 내용을 보면, 대법원은 “이 사건 계약 당시 피고인이 이 사건 금원이 범죄수익금이라는 사실이나 불법적인 해외 송금 사실을 알았다거나 이를 알면서도 협조하기로 하였다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 범죄수익은닉규제법위반, 피해자의 사기와 유사수신행위법위반 범행에 대한 방조, 외환거래법위반 등의 혐의로 기소되지도 않았다.”라고 하여, 해당 사건의 피고인이 횡령의 대상이 된 불법 자금의 조성 행위에 가담하지 않은 점을 횡령죄 성립의 주된 근거 중 하나로 거시하고 있다. 그리고 위와 같은 판결 내용을 뒤집어 보면, 횡령의 대상이 된 불법 자금 조성 행위에 피고인이 공동정범으로 가담한 이 사건의 경우에는 위 판결의 취지에 따르더라도 횡령죄가 성립하지 않는다고 해석함이 타당하다. 결국 피고인과 I 사이에는 이 사건 대상 금전에 관하여 위탁신임관계가 없거나 있다고 하더라도 그것이 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 대상 행위에 관하여 I를 피해자로 하는 횡령죄는 성립할 수 없다. 다. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.

4. 결론

횡령죄는 단순한 금전 분쟁이 아니라 타인의 재산을 불법적으로 영득한 행위로 평가되는 중대한 재산범죄입니다.
회사 자금, 단체 기금, 위탁받은 금품 등과 관련된 사건이라면 사회적 신뢰가 손상되고, 형사처벌과 함께 민사상 손해배상 책임까지 발생할 수 있습니다.

그러나 실무에서는 자금 사용 경위, 정산 여부, 반환 의사 등 여러 사정에 따라 불법영득의사가 없다고 인정되는 경우 무죄나 불기소 처분으로 이어질 수 있습니다.
따라서 초기 수사 단계에서 금전 이동의 성격을 명확히 설명하고, 신임관계의 존재 여부를 법리적으로 정리하는 것이 중요합니다.

한편 횡령 혐의는 사건의 성격상 단순히 사실을 진술하는 것만으로는 방어가 어렵기 때문에, 전문 변호인의 법적 조력 없이는 의도치 않은 불리한 진술이나 오해가 발생할 위험이 큽니다.
따라서 수사 초기부터 형사전문 변호사와 함께 대응 전략을 세우는 것이 최선의 선택입니다.

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법무법인 여암 형사전담팀은 검사출신 대표변호사를 중심으로 하여 다수의 횡령 사건에서 무죄와 불송치 결정을 이끌어낸 경험을 바탕으로, 자금 사용의 법적 성격과 고의성 판단을 면밀히 분석합니다.
횡령죄로 고소를 당하거나 형사재판을 받고 있어서 신속한 대응과 체계적 변론이 필요한 상황이라면, 잠실변호사 법무법인 여암과 상의하여 사건의 방향을 바로잡는 것이 중요합니다.