13세미만미성년자위력추행죄 성립요건과 처벌

주            문
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것과 240시간의 사회봉사 및 80시간의 성폭력 치료강의 수강을 명한다.
피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 5년간 취업제한을 명한다.
이 사건 공소사실 중 2022년 7월경부터 8월경 사이 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행)의 점은 무죄.

이            유

범죄사실
[범죄전력]
피고인은 2021. 7. 7. 서울고등법원(춘천)에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2021. 7. 15. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애를 가진 사람이다.
피고인은 2018년 또는 2019년 여름부터 가을까지 사이 일자불상경 12:00~13:00경 태백시 B빌라 주차장 앞에서 일면식이 없는 피해자 C(여, 7~8세)을 보고 피해자에게 다가가면서 ‘뭐해? 어디가? 우리 집에 고양이 있는데 보러 갈래?’라고 말하여 피해자가 ‘바쁘다’며 거절하자 피해자에게 ‘입술에 뽀뽀해달라’라고 말하여 피해자가 재차 거절하였으나, 계속하여 피해자에게 ‘그럼 볼에 뽀뽀해달라’라고 말하면서 마치 피고인의 요구를 들어주지 않을 경우 피해자를 못 가게 할 것처럼 행동하여 두려움을 느낀 피해자로 하여금 피고인의 볼에 1회 입맞춤을 하도록 하였다.
이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
증거의 요지
1. C, D에 대한 각 경찰 진술조서
1. CCTV 영상 캡처사진
1. 관련 수사기록 등
1. 판시 범죄전력: 판결문, 대법원 나의 사건 검색, 개인별 수용 현황
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항
1. 경합범의 처리 및 그에 따른 법률상 감경
형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령 및 수강명령
형법 제62조의2, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항, 제50조 제1항
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
피고인과 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
① 검사는 공소장에 범행일시를 ‘2018년 또는 2019년 여름부터 가을까지 사이 일자불상경’으로 기재하였을 뿐인데, 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다. ② 피고인은 판시 범죄사실 기재 행위를 한 사실이 없다. ③ 설령 이와 달리 보더라도 피고인은 위 행위 당시 장애의 정도가 심한 지적장애로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었으므로 심신상실에 해당하여 처벌할 수 없다.
2. 판단
가. 공소사실 불특정 여부
형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는, 법원에 대하여는 심판의 대상을 한정하고 피고인에게는 방어의 범위를 특정하여 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 충분하다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2016도2696 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고인의 범행장소 및 방법이 공소장에 구체적으로 기재되어 있고, 범행 일자가 특정되지 아니하여 다소 불명확한 점이 있더라도 다른 사항들에 의하여 피고인의 공소사실을 다른 사실과 충분히 구별할 수 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 초래된다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실은 특정되었다고 볼 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 판시 범죄행위 인정여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 “1~2학년때 어떤 아저씨가 ‘우리 집에 고양이 있는데 보러갈래? 입술, 볼에 뽀뽀해 줘.’라고 말해 제가 볼에 뽀뽀를 해줬다”, ”그 아저씨가 저한테 ‘뭐해? 어디가? 자기 집에 고양이가 있는데 보러갈래?’라고 말했고, 제가 ‘바쁘다’라고 핑계를 댔는데 그 아저씨가 ‘그럼 입에 뽀뽀 해줘라’ 이래서 ‘싫다’라고 하니까 ‘그럼 볼에 뽀뽀해줘라’라고 해서 하게 되었다“라는 취지로 주요한 부분에 관하여 명확하게 진술하였는데, 피해자의 이와 같은 진술에 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 것으로 보이는 점, ② 피해자는 학교에서 성폭력 예방수업을 받던 도중에 손을 들고 보건담당 교사에게 피해사실을 알렸고 이후 경찰조사에 응하게 된 것으로 신고 경위가 자연스럽고, 초등학생인 어린 피해자가 피해 사실을 부풀리거나 과장하여 진술할만한 별다른 동기나 사정을 발견할 수 없는 점, ③ 피고인은 판시 범행과 근접한 시기인 2019. 10. 27.경 피해자 또래의 여아를 같은 수법으로 추행하였다는 혐의가 유죄로 인정되어 처벌받은 바 있는 점을 종합하면, 피해자의 진술은 신빙성이 있으므로 피해자의 진술 등에 근거하여 피고인이 피해자의 보행을 막는 등 위력을 행사하여 피해자로 하여금 피고인의 볼에 입맞춤을 하게 하여 피해자를 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
다. 심신상실 여부
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 2021년 5~6월경 피고인의 정신상태를 감정한 정신건강의학과 전문의 E, F은 피고인에 관한 관찰과 임상심리검사 결과 일부 영역에서 독립적인 생활이 가능하였고 현실검증력 저하를 의심할만한 소견은 관찰되지 아니하여 피고인이 심신상실의 수준까지 저하되었다고 판단하기는 어렵다는 의견을 밝힌바 있고, 위 감정의견에 따라 판시 범행과 근접한 시기에 있었던 판시 범죄전력 기재 사건에서도 피고인의 심신상실 주장은 배척된바 있으므로, 피고인이 이
1) 증거기록 10-11면, 13면.
2) 증거기록 64면.
사건 범행 당시 장애의 정도가 심한 지적장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태를 넘어 그러한 능력이 없었다고 보기는 어렵다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼15년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 범죄전력 기재 범행과 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정
피고인은 어린 여아를 대상으로 삼아 위력으로 입을 맞추게 하는 추행행위를 하였는데, 이로 인해 피해자는 상당한 성적 불쾌감과 정신적 충격을 받았고, 이는 피해자의 정신적·신체적 발달 과정에서 부정적 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 피고인은 피해 회복을 위해 별다른 노력을 기울이지 않았고, 피해자로부터 용서를 받지도 못하였다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 양형요소에 해당한다.
그러나 피고인은 이 사건 범행 당시 형사처벌을 받은 전력이 없었다. 피고인이 피해자에게 행사한 위력의 정도가 비교적 중하지는 아니하였고, 피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애를 가진 사람으로서 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 범행과 근접한 시기에 저지른 동종 범행으로 실형 선고를 받아 일정기간 복역한바도 있다. 이러한 피고인에게 참작할만한 사정들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하고, 이 사건 범행과 판결이 확정된 판시 범죄전력 사이에 형법 제37조 후단이 정한 경합범 관계가 있어 동시에 판결이 선고될 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점을 감안하여, 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록 및 제출의무
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
피고인은 2022년 7월경부터 8월경까지 사이에 14:40경 태백시 G에 있는 버스정류장 앞에서 피해자 C(여, 11세)과 피해자의 친구인 H을 보고 피해자에게 다가가면서 ‘안녕, 뭐해? 어디가? 집이 어디야? 몇 살이야? 놀자’라고 말하여 피해자가 ‘바쁘다’며 거절하자 피해자에게 ‘그래, 그럼 나중에 놀자’라고 말하며 피해자의 앞에 서서 피고인의 손가락을 내미는 등 마치 피고인의 요구를 들어주지 않을 경우 피해자를 못 가게 할 것처럼 행동하여 두려움을 느낀 피해자로 하여금 피해자의 손가락을 피고인의 손가락에 걸게 하였다. 이로써 피고인은 위력으로써 13세 미만의 피해자를 추행하였다.
2. 관련법리
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 검사가 제출한 증거만으로 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 9. 1. 선고 92도1405 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도5395 판결 등 참조).
추행이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조).
3. 판단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자에 대하여 위력으로써 성적인 추행을 하였다거나 그러한 추행을 한다는 고의가 있었음이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가. 공소사실 기재 행위는 피해자의 손가락을 피고인의 손가락에 걸게 하였다는 것으로, 피고인에게 유죄로 인정된 판시 범행과는 달리 그 행위 태양만으로는 객관적으로 피해자에게 성적 불쾌감을 일으킬 수 있는지 분명하지 않다. 피해자는 경찰조사에서 피고인의 위 행위로 인해 ‘너무 무서웠다’는 취지로 진술하였는데, 연령 및 체격 차이가 상당한 피고인을 마주하는 것에 위압감이나 두려움을 느꼈던 것으로 보이고, 손가락을 걸게 하는 행위로 인해 성적 불쾌감을 느꼈다고 단정하기는 어렵다.
나. 피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애를 가진 사람으로서, 전체 지능지수는 47로 매우 낮은 수준이고 기억력 등의 장애가 뚜렷하며, 사회연령은 7세 1개월, 의사소통능력은 8세 7개월 수준에 불과하다. 피고인이 3~4년 전 추행행위를 한 피해자를 기
3) 기록 67, 69면.
억하여 해당 피해자에게 재차 추행할 의사를 갖고 이 부분 행위에 나아갔다고 단정하기는 어렵다. 피고인은 정신감정 도중에도 감정인에게 새끼손가락을 내밀며 ‘내일 다시 와서 이야기하자’고 얘기한 적도 있는데, 피고인의 이러한 습관적인 행동에서 추행의 의사를 찾기는 어려워 보인다.
다. 피고인은 판시 범죄전력 기재 사건에서 여아들에게 입맞춤을 하게 한 행위에 대해서만 기소되어 처벌받았을 뿐 손가락을 걸게 한 행위는 수사범위에서 배제되었던 것으로 보인다. 아울러 피고인의 이 부분 행위 당시 피해자와 같이 있었던 피해자의 친구 H는 피해자와 같은 행위를 당하였음에도 별 다른 피해신고를 하지도 않았다. 피해자가 피고인에 대한 신고에 이르게 된 것도 과거에 입맞춤을 하게 하는 추행행위를 한 적이 있던 피고인이 재차 앞에 나타나 말을 걸면서 위압감, 두려움을 주었다는데 있는 것이지, 손가락을 걸게 하는 행위 자체를 성인 남성이 저항력이 미약한 여아를 성적 대상화하는 추행행위로 받아들였는지는 상당한 의문이 든다.
라. 피고인의 이 사건 행위는 보는 관점에 따라 아동의 신체에 대한 접촉행위로서 부적절하였다고 평가할 여지가 있기는 하다. 그러나 형벌법규가 부적절한 불쾌감을 일으키는 모든 신체 접촉행위를 추행행위로 포섭하여 처벌하는 것은 ‘추행’이라는 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것으로 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 참조). 즉, 피고인의 이 부분 행위는 성적 도덕관념 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 수준을 벗어나 이 사건 공소가 의율한 처벌조항이 가벌성 대상으로 삼는 범죄 구성요건적 행위에 해당한다고는 볼 수 없다.
4) 기록 60면.
5) 기록 107면.
4. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.