1. 유사강간죄 성립요건

유사강간죄의 본질은 유사성행위의 강제성이기 때문에 폭행 · 협박이 수단으로 이루어져야 합니다.
따라서 폭행 · 협박이 없었다면 유사강간죄는 성립하지 않습니다.

구강, 항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 의미합니다.
성기를 넣어 성관계를 가졌다면, 유사강간죄가 아니라 강간죄 성립이 문제됩니다.

폭행 · 협박을 수단으로 하여 강제적으로 유사성행위를 한다는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 합니다.
강제성 없는 정상적 유사성행위로 인식했다면 유사강간의 고의가 부정되어 유사강간죄가 성립하지 않습니다.

형법

제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.

2. 유사강간 유형별 성립요건

기본적인 유사강간죄에서 범행 수법, 피해자의 상태, 중한 결과의 발생 여부에 따라 가중처벌이 이루어집니다.
유사강간죄는 형법에 규정되어 있지만, 유사강간죄의 가중처벌 규정은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 규정되어 있습니다.

유사강간죄의 결과적 가중범으로서 유사강간 과정에서 피해자에게 상해가 발생한 경우 성립하게 됩니다.
법적으로 상해에 해당하는지 여부 및 유사강간 행위와 상해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부가 주요 쟁점이 됩니다.

유사강간죄의 결과적 가중범으로서 유사강간 과정에서 피해자에게 고의로 상해를 가한 경우 성립하게 됩니다.
법적으로 상해에 해당하는지 여부 및 상해의 고의 유무가 주요 쟁점이 됩니다.

피해자가 13세 미만이라면 피해자의 유사성행위 동의 유무에도 불구하고 유사강간으로 의제되어, 미성년자의제유사강간죄가 성립합니다.
이 때 피해자 나이를 13세 미만으로 인식했는지 여부가 매우 중요한 문제가 됩니다.

타인의 주거지나 건조물에 침입한 뒤에 유사강간을 저지른 경우 성립하게 됩니다.
주거지 출입의 승낙 여부 및 위요지 해당 여부가 자주 문제가 됩니다.

야간주거침입절도, 특수절도를 범하고 이어서 유사강간을 저지른 경우 성립하는 범죄입니다.
절도죄 실행의 착수 여부가 매우 중요한 문제가 됩니다.

특수강도 범행 이후에 이어서 유사강간죄를 저지른 경우 성립하는 범죄입니다.
특수강도 범행의 실행의 착수를 하였는지 여부가 중요한 쟁점이 됩니다.

장애인 피해자를 유사강간하였을 경우 성립하는 범죄입니다.
피해자에게 신체적 장애 또는 정신적 장애가 있는지 여부가 중요한 쟁점이 됩니다.

13세 미만 미성년자를 상대로 유사성행위를 하였을 경우 성립하는 범죄입니다.
피해자가 13세 미만인지 여부 및 유사성행위 당시 피해자의 나이를 인식했는지 여부가 주된 쟁점이 됩니다.

19세 미만의 아동·청소년을 상대로 유사성행위를 하였을 경우 성립하는 범죄입니다.
피해자가 19세 미만인지 여부 및 유사성행위 당시 피해자의 나이를 인식했는지 여부가 주된 쟁점이 됩니다.

유사강간죄는 기본적으로 벌금형이 없으며 징역형만 있습니다.
또한 징역형의 하한이 규정되어 있으며, 유사강간 가중범죄에 대해서는 더욱 높은 징역형 하한이 규정되어 있습니다.

유사강간죄의 경우 초범이라고 하더라도 피해자와 합의가 되지 않으면 실형이 선고될 가능성이 매우 높습니다.
구체적으로는 아래와 같은 양형 사유들을 고려하여 유사강간죄의 실형 선고 여부가 결정됩니다.