주 문피고인을 징역 2년에 처한다.
이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점은
무죄.
배상신청인들의 배상신청을 모두 각하한다.
이 유
범 죄 사 실
[범죄전력]
피고인은 2021. 1. 27. 서울중앙지방법원에서 업무상배임죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2021. 12. 30. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
1. 상법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사
피고인은 대출중개 및 대출에 필요한 금원을 불특정 다수의 투자자로부터 조달하는 방법으로 '원리금수취권매입형 P2P 대출'을 영업하기 위해 펀딩을 목적으로 설립된 회사인 ㈜E(P2P 플랫폼 업체) 및 대출실행 목적으로 설립된 회사 ㈜F(P2P연계 대부 업체)의 대표이사였다.
피고인은 ㈜G으로부터 4,700만원을 차입하여 2017. 1. 17.경 서울중앙지방법원에 주식회사 설립등기를 신청하여 자본금 5000만원의 ㈜E를 설립하였다. 그러나, 2017. 1.23.경 금융위원회 및 금융감독원에서 P2P플랫폼 업체와 대부업체를 별개로 운영하고, 온라인 연계투자 금융업을 영위하는 법인의 자본금 5억원을 등록요건으로 설정하는 것을 골자로 하는 P2P 대출 가이드라인을 제정하자, 자본금이 없던 피고인은 동업자인 H(2018년경 사망)과 사채업자로부터 일시 자금을 차용하여 이를 주식인수대금으로 위장하는 방법으로 법인을 설립하기로 마음먹었다.
가. ㈜E 유상증자 인수대금 가장 납입 등
피고인은 2017. 3. 24. 09:30경 기존 설립한 ㈜E의 자본금을 5,000만원에서 등록요건인 5억 원으로 변경하기 위해 H이 일시 차입해온 4억 5,000만 원을 H이 실질 운영하던 ㈜I가 증자를 하는 것처럼 외형을 만들어 이를 ㈜E 법인 계좌에 입금한 다음 예금신탁잔액증명서를 발급 받은 후 이를 즉시 인출하여 상환하였다.
피고인은 같은 날 위 예금신탁잔액증명서를 수원지방법원 성남지원 법인등기과에 제출하여 담당 공무원으로 하여금 사업등기부 전산시스템에 '발행주식총수 보통주식 10,000,000주, 자본금 금 500,000,000원'이라는 내용으로 변경 등기를 경료하게 하고, 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하도록 하여 이를 행사하고, 주금 납입을 가장하는 행위를 하였다.
나. ㈜F 설립 자본 가장납입 등
피고인은 2017. 4. 24.경 사채업자 J으로부터 K은행 발행 5천만원 상당의 잔고 증명서를 건네 받아 J을 설립중 회사의 보통주식 100주를 인수한 주주로 위장하여 다음 날인 25.경 이를 주식회사설립등기신청서, J이 주주로 등재된 주주명부 등과 함께 수원지방법원 성남지원 등기과에 제출하여 담당 공무원으로 하여금 사업등기부 전산시스템에 발행주식총수 '보통주식 1,000,000주', 자본금 총액 '금 50,000,000원'이라는 내용으로 설립등기 경료하게 하고, 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하도록 하여 이를 행사하고, 주금 납입을 가장하는 행위를 하였다.
2. 사기
피고인은 2017. 10.경 서울 강남구 L에 있는 ㈜E 사무실에서 회사 홈페이지(인터넷주소 1 생략)를 통하여 "제19호/제20호 투자상품 동산" "담보 추가 구입 자금 연수익률 18%", "상환기간 2개월", "안전장치 대표이사 연대보증- 대출 회사와 대표이사가 동등한 채무자로서 대표이사의 재산에 대한 채권 추심도 가능하게 됩니다." "전문위원 심사평- 엄격한 대출심사 과정 도입"이라는 취지로 상품 홍보글을 게시하며 투자자들로부터 249,027,520원을 모집하겠다고 광고하였다.
그러나 사실 ㈜E는 제1항과 같이 가장 납입을 통해 설립된 회사로 자본잠식 상태였으므로 고정비가 계속적으로 지출됨에 따라 새로이 투자를 받지 않으면 사업을 영위할 수 없는 상황이었으며, 차주 M의 대표는 N으로 피고인의 동업자 O의 처, 차주 P주식회사의 대표는 H으로 O의 조카이며, 대출여부를 대표이사인 피고인이 스스로 결정하였고 전문 심사위원이 있지도 않았음에도 전문위원 심사평이라는 문구를 사용하여 마치 제3자에 의해 대출의 적정성 평가가 심사되는 외관을 만들었다.
피고인은 이와 같이 펀딩 투자자들이 진실을 알았더라면 투자하지 않았을 사항을 고 지하지 않거나 허위 고지함으로써, 이에 속은 피해자들로부터 2017. 10. 27.경부터 2017. 12. 5.경까지 별지 범죄일람표의 기재내용과 같이 88회에 걸쳐 합계 249,027,520원을 투자받아 이를 편취하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. Q, J에 대한 각 경찰 진술조서
1. 고소장, 등기사항전부증명서, 동산(R) 담보대출 관련 서류, 이체확인증, 문자내역, 수사보고(고소인 S, T, U 진술서 첨부), 수사보고(V 진술서 첨부), 수사보고(W 진술서 첨부), 수사보고(D, V, X, Y, B 진술서 첨부), 수사보고(금융감독원 보도자료 등 첨부 및 확인내용), 수사보고서(피의자 자료제출-주식양도양수 계약서 등), 잔액증명서(F), 수사보고서(F 잔고증명서 명의자 J에 대해), 조회회보서(J), 예금신탁잔액증명서, E 대부 법인등기부 등본(폐쇄사항), 수사보고서(자본금 관련 압수 분석 보고), 범죄일람표, Z 회신자료
1. 판시 전과 : 처분미상전과 확인결과보고(A), 판결문 사본 1부, 범죄경력조회
피고인의 주장에 대한 판단
사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조).
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 피고인은 별지 범죄일람표의 피해자들(이하 '이 사건 피해자들'이라 한다)에게 사기죄의 기망행위로 평가될 만한 기망행위 내지 고지의무 위반행위를 하였고, 피고인이 행한 기망행위 내지 고지의무 위반행위와 이 사건 피해자들의 처분행위 사이에는 인과관계가 있으며, 피고인에게는 사기의 고의도 있었다고 인정된다. 따라서 이를 부인하는 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
① 이 사건 피해자들은 19 · 20호 투자상품에 투자하였다. 그런데 이 사건 피해자들은 19 · 20호 투자상품의 차주들(이하 '이 사건 차주들'이라 한다)에게 직접 투자한 게 아니다. 주식회사 E(이하 'E'라 한다)가 19 · 20호 투자상품을 만들어 E의 인터넷 홈페이지((인터넷주소 1 생략), 이하 '이 사건 홈페이지'라 한다)에 올린 것이고, 이 사건 피해자들은 E가 이 사건 홈페이지에 올린 19 · 20호 투자상품에 투자한 것이다.
② 이 사건 홈페이지에 의하면, E는 차주들이 차용금을 반환하지 않는 것에 대하여 투자자들에게 책임을 지지 않는다. 그러나 E가 투자상품을 잘못 설명하거나, E가 투자자들로부터 모집한 투자금을 유용하거나, E가 차주들로부터 반환받은 차용금을 유용하면, E는 당연히 투자자들에게 법적 책임을 지게 된다. 따라서 투자자들은 투자상품이믿을 만한 상품인지에 대하여만 신경을 쓰는 게 아니라, 투자상품을 만든 업체가 믿을 만한 업체인지에 대하여도 신경을 쓰게 된다.
③ 이 사건 홈페이지에는 E가 주식회사임을 소개하는 내용이 있다. 즉 E의 대표자,등록번호, 주소 등을 소개하는 내용이 있다. 또한 이 사건 홈페이지에는, E는 모든 리스크 변수를 감안하여 투자자에게 떳떳한 상품만을 취급한다며 E를 홍보하는 내용도 있다. 따라서 이 사건 홈페이지에 들어가서 투자상품에 투자한 투자자들은, E가 정상적으로 운영되는 주식회사이자 핀테크 업체라고 신뢰하여 투자상품에 투자한 것이라고 평가된다. 만약 이 사건 홈페이지에 들어간 어느 투자자가 E가 정상적으로 운영되는 주식회사나 핀테크 업체가 아님을 알아차릴 경우, 그 투자자는 투자상품에 투자하지않을 것이라고 평가된다.
④ E는 법인등기부상 자본금은 5억 원이나 자본금의 납입을 대부분 가장하였어서 자본금이 실제로는 거의 없는 것과 마찬가지의 상태였다. 그리고 이 사건 차주들은 E의 대주주들로서 특수관계인이었다. 게다가 E는 투자상품의 안전성을 심사하는 별도의 전문위원이 없었는데도 마치 그러한 전문위원이 19 · 20호 투자상품의 안전성을 심사한 것과 같은 문구를 사용하였다.
살피건대, 이 사건 피해자들이 위와 같은 사실을 사전에 알았다면, 이 사건 피해자들이 수십만 원에서 수백만 원에 달하는 투자금을 19 · 20호 투자상품에 투자하지는 않았을 것이라고 판단된다. 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 핀테크 업체는 신뢰가 특히 중요하다. 그런데 핀테크 업체가 가장 기본이어야 할 자본금의 납입부터 가장함으로써 위기 시 사용할 수 있는 자본금이 없다는 사실은, 핀테크 업계에서 신뢰를 완전히 상실하여 사실상 퇴출될 만한 내용이다. 따라서 이 사건 피해자들이 특히 E의 가장납입을 알았다면, 이 사건 피해자들은 E가 만든 투자상품에 투자하지 않았을 것이라고 판단된다(이 사건 피해자들은 이 사건 홈페이지를 이용조차 하지 않았을 것이다).⑤ 그렇다면 피고인은 이 사건 피해자들에게 사기죄의 기망행위로 평가될 만한 기망행위 내지 고지의무 위반행위를 하였고, 피고인이 행한 기망행위 내지 고지의무 위반행위와 이 사건 피해자들의 처분행위 사이에는 인과관계가 있으며, 피고인에게는 사기의 고의도 있었다고 인정된다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점), 각 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(납입 가장의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 본문
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 배상신청의 각하
배상신청인들 : 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 않으므로 형사소송 절차에서배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다.
양형의 이유
피고인은 견금의 방법으로 E의 주금 납입과 주식회사 F(이하 'F'라 한다)의 주금 납입을 각 가장하였다. 그리고 피고인은 E의 가장 납입을 고지하지 않는 등의 방법으로 이 사건 피해자들로 하여금 E가 정상적으로 운영되는 주식회사이자 핀테크 업체인 것처럼 착오하게 만들어 E가 만든 19 · 20호 투자상품에 투자하게 함으로서 이 사건 피해자들에게 총 2억 4,000여만 원의 피해를 입게 하였다. 이 사건 피해자들이 다수인 점, 이 사건 피해자들의 피해액이 총 2억 4,000여만 원으로 상당히 큰 점, 이 사건 피해자들의 피해가 회복된 정도가 미미한 점(피고인의 주장에 의하더라도, 10% 정도의 원금과 이자 일부만 변제되었다는 것이다), 피고인은 이 사건 차주들에 대한 채권 추심에 적극적으로 나서지 않았고, 이 때문에 이 사건 피해자들의 피해가 제대로 회복되지 않은 점 등을 종합하면, 피고인에게는 그 행위 및 결과에 상응하는 실형을 선고함이 합당하다고 판단한다.
형을 정함에 있어서는 이 사건 피해자들의 피해가 위와 같이 조금은 회복된 점, 피고인이 자신의 잘못을 일부 일정하며 반성하고 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 고려하였고, 범죄사실 첫머리의 업무상배임죄와 동시에 판결하였을 경우와의 형평도 고려하였으며, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하였다.
무죄 부분(업무상배임 부분)
1. 공소사실
피고인은 2017. 12. 7.경 N과 H이 소유하던 ㈜E의 주식 51%를 2억 원에 매수하는 계약을 체결한 다음 계약금 1,000만 원을 지급하여 1억 9,000만 원의 채무를 부담하고 있었고, N과 H은 범죄사실 제2항과 같은 대출에 대한 차주로서 ㈜F에 대하여 상환기일이 지난 대출금 채무 2억 490만 원을 부담하고 있던 중, 2018. 1.경 N과 H은 위와 같이 채무에 대하여 양도담보로 제공하여 보관하고 있던 물품들을 임의로 처분한 것으로 인하여 ㈜F로부터 2018. 2. 2.경 고소를 당하여 수사 중에 있었다.
피고인은 2018. 4. 3.경 불상의 장소에서, N 및 H으로부터 피고인의 N과 H에 대한 위 1억 9,000만 원의 채무를 지급받았다는 내용의 납입영수증을 교부받고, 그 대신 N 과 H의 ㈜F에 대한 위 2억 490만 원 중 1억 9,000만 원을 피고인이 인수하는 것으로 합의하고 대위변제확약서를 교부한 다음 ㈜F의 대표이사의 자격으로 위와 같은 합의를 승인하며 N과 H에 대한 위 고소를 취소하였다.
이로써 피고인은 피해자 회사인 ㈜F로 하여금 채권회수가 용이한 양도담보물건 및 연대보증인에 대한 권리를 상실하게 하고, 특별한 재산이 없는 피고인에 대한 채권만을 확보하게 하여 1억 9,000만 원에 대한 채권회수를 어렵게 함으로써 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고, N과 H에게 동액 상당의 이익을 취득하게 하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실에 의하면, 이 사건 차주들은 F에 2억 490만 원의 대출원금 채무를 부담하고 있었는데, 피고인은 이 사건 차주들로부터 E의 주식 51만 주를 2억 원에 매수하면서, 피고인이 위 2억 원의 매수대금 중 1억 9,000만 원을 지급하는 대신에 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 인수하여 이 사건 차주들을 면책시켰고, 결국 F로 하여금 이 사건 차주들로부터 제공받은 양도담보물건에 대한 양도담보권 등을 상실하게 하는 재산적 손해를 입혔다는 것이다.
그러나 검사가 제출한 증거들만으로는, 이 사건 차주들이 면책되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 즉 이 사건 차주들은 여전히 F에 2억 490만 원의 대출원금 채무를 부담하고 있다고 평가할 여지가 있고, F는 여전히 이 사건 차주들로부터 제공받은 양도담보물건에 대한 양도담보권 등을 상실하지 않았다고 평가할 여지가 있다(물론 위 양도담보물건이 소멸하였다면, 위 양도담보권도 소멸하였다고 평가될 것이나, 피고인이 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 인수하였기 때문에 위 양도담보권이 소멸한 것은 아니라는 의미이다). 그렇다면 F가 법적으로 어떠한 재산적 손해를 입었다고 보기는 어렵다. 그리고 피고인이 이 사건 차주들에 대한 고소를 취소하였는지 여부는, F가 법적으로 어떠한 재산적 손해를 입었는지 여부에 영향을 미치지는 않는다고 판단한다.
① 피고인이 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 인수하여 이 사건 차주들을 면책시켰다는 근거는 증거기록 1권 967쪽의 대위변제확약서(이하 '이 사건 확약서'라 한다)이다. 이 사건 확약서는 피고인과 이 사건 차주들 사이에 작성되었다. 그리고 이 사건 확약서에는 'F와 이 사건 차주들 사이의 채권 · 채무에 대하여 피고인이 F의 대출금을 직접 상환하는데 어떠한 이의나 법적인 책임을 묻지 않을 것을 확약한다'고 기재되어 있다.
② 이 사건 확약서에는, 피고인이 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 직접 상환한다고만 기재되어 있다. 즉 피고인이 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 실제로 상환하지 않아도 이 사건 차주들이 면책된다는 등의내용은 없다.
피고인이 위 2억 490만 원의 대출원금 채무 중 1억 9,000만 원을 직접 상환하는 등으로 위 2억 490만 원의 대출원금 채무가 실제로 변제되면, 이 사건 차주들은 면책될 것이고, 위 양도담보권도 소멸될 것이다. 그러나 위 2억 490만 원의 대출원금 채무가 실제로 변제되지 않았는데도, 이 사건 차주들이 면책되거나 위 양도담보권이 소멸된다고 해석할 근거는 부족하다.
③ 이 사건 확약서를, 피고인이 이 사건 차주들의 채무를 면책적으로 인수한다는 내용으로 해석할 근거는 부족하다.
④ 이 사건 확약서의 하단에는, 피고인의 이름만 기재되어 있지, F의 상호는 기재되어 있지 않고, 피고인이 F의 대표이사라고 기재되어 있지도 않다. 따라서 이 사건 확약서는, 피고인이 개인의 지위에서 작성한 서류로 해석되지, 피고인이 F의 대표이사의 지위에서 작성한 서류로 해석되지도 않는다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 부족하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
