SNS 청소년 성착취물 제작 집행유예 사례

이            유

범죄 사실
피고인은 2022. 1. 말경 SNS(트위터)를 통해 알게 된 피해자 B(가명, 여, 15세)과 카카오톡 메시지를 주고받으면서 피해자로 하여금 피고인에게 친밀한 감정을 가지도록 한 후 피해자와 성관계를 하면서 직접 피해자의 신체사진을 찍어 아동·청소년성착취물을 제작하기로 마음먹었다.

1. 2022. 2. 12.경 범행
피고인은 2022. 2. 12.경 불상의 장소에서 피해자와 전화통화를 하던 중 “네가 자위하는 모습을 보고 싶다.”라고 하면서 자위하는 영상을 찍어 보내 달라고 요구하여 같은 날 01:50경 피해자가 성기를 노출하고 자위하는 모습을 부각하여 촬영한 영상을 카카오톡을 통해 전송받았다.
2. 2022. 2. 20.경 범행
피고인은 2022. 2. 20. 15:32경 부천시 원미구 C에 있는 ‘D’ 룸카페에서 피해자와 성관계를 하면서 피고인의 휴대전화 카메라를 이용하여 나체 상태인 피해자의 신체 사진 3장을 촬영하였다.
이로써 피고인은 2회에 걸쳐 피해자를 대상으로 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제3회 공판조서 중 증인 B(가명)의 진술기재
1. 속기록(피해자 진술)
1. 수사보고서(피고인의 휴대전화 전자정보 탐색 및 압수), 수사보고서(범죄 일시, 장소 특정), 수사보고서(압수한 전자정보와 본건 범죄 및 여죄와의 관련성), 수사보고서(성착취물제작 범행 관련 사진 종합)
1. 카카오톡 대화내역
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2023. 4. 11. 법률 제19337호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년 성착취물 제작의 점, 판시 범죄사실 제1항은 형법 제34조 추가) 각 구 아동복지법(2024. 1. 2. 법률 제19895호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제1의2호, 제17조 제2호(아동·청소년에 대한 성적학대의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조[범행일이 동일한 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄와 각 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등)죄 상호 간. 각 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 대하여 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
각 유기징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 2022. 2. 20.경 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
1. 수강명령, 사회봉사명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문, 제4항
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2023. 4. 11.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 부칙(2024. 10. 22. 법률 제20510호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 주장의 요지
가. 판시 범죄사실 제1항에 관한 주장
피고인은 피해자에게 판시 범죄사실 제1항의 아동·청소년성착취물(이하 공소가 제기된 영상의 각 제작·전송 시점을 기준으로 ‘이 사건 제1촬영물’이라 한다. 이하 다른 영상·사진도 같다)을 제작할 것을 요청하거나 구체적인 지시를 한 바 없으므로, 이를 제작했다고 할 수 없다.
나. 판시 범죄사실 제2항에 관한 주장
피고인은 사건 당시 교제 중이던 피해자의 요청에 따라 판시 범죄사실 제2항의 아동·청소년성착취물(이하 ‘이 사건 제3촬영물’이라 한다)을 촬영하였고, 촬영 직후 해당 사진을 모두 삭제하였다. 따라서 피고인의 행위는 피해자의 정당한 자기결정권 행사에 따른 것이므로 위법성이 없다.
2. 판단
가. 관련 법리
아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년성착취물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제11조 제1항에서 아동·청소년성착취물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동·청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다. 여기에다가 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동·청소년의 특성, 아동·청소년성착취물은 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동·청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 아동·청소년성착취물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항의 ‘아동·청소년성착취물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.
다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년성착취물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 아동·청소년은 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하고 자신을 보호할 능력이 부족한 경우가 대부분이므로 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 등 참조).
나. 판시 범죄사실 제1항의 범행에 관하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1촬영물이 피고인의 지시에 의하여 제작·전송한 것이라는 피해자의 진술은 신빙성이 있어, 피고인이 피해자로 하여금 이 사건 제1 촬영물을 촬영하게 함으로써 아동·청소년성착취물을 제작한 것으로 봄이 상당하므로, 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
⑴ 피해자는 수사기관과 이 법정에서 이 사건 제1촬영물의 제작 경위에 관하여 다음과 같은 취지로 진술하였다.
㈎ 피해자는 2022. 11. 3. E해바라기센터에 출석하여 ‘피고인과 2022. 2. 16. 만나기 전 1~2주 동안 새벽에 전화를 많이 했는데, 피고인이 술 마시고 전화해서 자위를 하라고 요구하는 등 성적인 이야기를 많이 했다. 야한 사진 같은 거를 보내달라고 해서 보내주기도 했다.’(증거기록 40면, 46면, 48면)라는 취지로 진술하였다.
㈏ 피해자는 2023. 4. 2. 경찰에서 ‘피고인이「네가 자위하는 거 보고 싶다. 찍어 보내 달라.」라고 말하여 이 사건 제1촬영물을 찍어 보냈다. 전화상으로 성적인 대화를 많이 했는데 그러던 중 피고인이 흥분하면 계속 (사진이나 영상을) 보내줄 수 있냐고 이야기 했다.’라는 취지로 진술하였다(증거기록 463면, 464면).
㈐ 피해자는 이 법정에서 ‘(이 사건 제1촬영물은) 피고인과 전화통화를 하던 중 피고인의 요청을 받고 촬영한 것이다. 전화로도 자위하는 영상을 촬영해서 보내달라는 이야기를 많이 했다. 이 사건 제1촬영물을 전송한 날짜는 기억나지 않지만 그 내용과 전송사실은 기억난다. 시간이 흘러 기억이 왜곡됐을 수는 있지만 피고인이 요청하지 않으면 스스로 이를 보내지 않았을 것이다.’라는 취지로 진술하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 3면, 7면, 8면).
⑵ 이 사건 제1촬영물의 촬영 경위에 관한 피해자의 진술은 전화로 피고인이 피해자의 자위 영상을 보고 싶다고 하여 제작·전송했다는 주요 부분에서 일관되고 구체적이며, 피고인의 지시와 무관하게 전송한 영상도 있다는 등 자신에게 불리할 수 있는 내용까지 모두 진술하고 있다. 피해자의 진술은 범행일로부터 이 법정에서 진술할 때까지 적지 않은 시간이 흘러 어느 정도 기억이 흐려진 부분이 있어 보이지만, 이를 고려하더라도 이 사건 제1촬영물의 전송상황에 관한 진술은 구체성을 유지하고 있고, 후술하는 증거들에 의하여 인정되는 구체적 사정들과도 모순되지 않아 보인다.
⑶ 피해자가 피고인에 대하여 위증이나 무고의 위험을 무릅쓰고 허위 사실로 피고인을 신고하거나, 이 법정에서 허위의 진술을 할 만한 정황도 보이지 않는다.
⑷ 다음과 같은 사실이나 사정들에 비추어 보면 피고인과 피해자는 이 사건 제1촬영물의 제작·전송 시점인 2022. 2. 12. 00:52경부터 03:40경 사이에 실제로 전화통화를 하면서 성적인 대화를 나눈 것으로 판단되는바, 이 사건 제1영상물 촬영․전송 경위에 관한 피해자의 진술에 부합한다.
㈎ 피고인은 이 사건 제1촬영물 전송 전날인 2022. 2. 11. 22:48경 ‘(밥) 다 먹고 시간되면 전화하자. 목소리 듣고 싶다.’, 같은 날 23:28경 ‘(피해자의) 목소리 들으려고 준비 중’ 등 잠시 후 전화통화를 하자는 메시지를 전송했다.
㈏ 피해자는 2022. 2. 12. 00:21경 ‘모해요’라는 메시지를 보냈고, 그 뒤 피고인과 2022. 2. 12. 00:52경부터 2022. 2. 12. 03:40경까지 사이에 카카오톡으로 여러 사진을 주고받았다. 특히 이 사건 제1촬영물 전송 시각(2022. 2. 12. 01:50:22경)에 전후하여 같은 날 01:50경부터 01:58경까지 사이에 다섯 건의 메시지, 사진 등을 주고받았는데, 그중 피고인이 이 사건 제1촬영물이 전송된 직후인 같은 날 01:57경, 01:58경 전송한 것은 자신의 성기를 촬영한 것으로 보이는 사진과 “빨고 싶다길래.”라는 메시지였다.
㈐ 위 메시지 내용, 사진에 비추어 피해자가 그 무렵 피고인에게 ‘피고인의 성기를 빨고 싶다.’는 취지의 발언을 한 것으로 보이는데, 카카오톡 대화 메시지로는 그러한 내용을 확인할 수 없어 피해자가 전화로 그와 같은 발언을 하였을 개연성이 높아 보이며, 피해자와 피고인이 자위행위나 그 촬영이 언급될 수 있는 수준의 성적인 의미가 포함된 대화를 나누었던 것으로 보인다.
㈑ 피고인은 이 사건 제1촬영물을 전송받은 뒤 바로 확인한 것으로 보임에도 이에 대한 직접적인 반응으로 볼만한 메시지를 보내지 않았다. 피고인과 피해자가 2022. 2. 12. 01:50경부터 01:58경 사이에 주고받은 메시지·사진은 피고인의 성기 사진과 ‘빨고 싶다길래’라는 메시지 외에는 서로 맥락이 분절되어 있어 연속성이 보이지 않고, 통한 것으로 보인다. 피고인과 피해자는 다음날인 2022. 2. 13. 00:15경 무렵부터 전화통화를 한 것으로 보이는데 그때도 카카오톡으로 의미를 파악하기 어려운 사진들만을 주고받았다. 이러한 사정들을 고려하면 피고인과 피해자가 다른 방식, 즉 전화로 함께 의사소통 하면서 이에 부연하여 그 대화내용에 부합하는 사진을 주고받았다고 봄이 합리적이다.
⑸ 디지털포렌식 결과에 의하면, 이 사건 제1촬영물은 2022. 2. 12. 01:48경 제작되어 같은 날 01:50경 곧바로 피고인에게 전송한 것으로 보이고 사전에 촬영된 정황도 보이지 않는다. 피해자는 ‘피고인이 메시지를 확인하도록 하기 위해서 보낸 영상도 있고, 피고인이「나는 이런 게 좋다」고 유도하거나 영상을 보내라는 분위기를 조성하여 이를 생각해놓았다가 나중에 보낸 적도 있다.’라고 진술한 바 있어 피고인의 지시와 무관하게 제작·전송한 영상도 있어 보이기는 한다. 그러나 이 사건 제1촬영물은 제작·전송시각이 약 2분 정도로 근접해 있고, 그 무렵 피고인과 피해자가 전화통화를 하고 있었으므로 피고인이 메시지를 확인하도록 하거나 미리 말한 영상을 생각해 두었다가 나중에 보낸 것 등으로 제작된 것이라 보기 쉽지 않아 피해자의 진술로도 이 사건 제1촬영물의 제작 경위와 과정을 어느 정도 특정할 수 있다.
⑹ 피해자는 피고인과 전화통화를 하고 있던 중 이 사건 제1촬영물을 제작한 뒤 즉시 전송하였는데, 피고인이 그 전화통화를 하기 전에 이 사건 제1촬영물의 제작을 요청한 것이라면 피해자가 전화통화를 하다가 갑자기 이를 중단하고 피고인이 사전에 요구한 이 사건 제1촬영물을 제작하였다는 것이 되어 그 제작 경위가 다소 부자연스럽다. 오히려 피고인은 이 사건 제1촬영물을 전송되기 바로 직전인 2022. 2. 12. 01:50:07경 “.”이라는 메시지를 보냈는데 이는 피해자가 이 사건 제1촬영물을 전송한다는 점을 알려주자 이를 시청하기 위해 카카오톡에 접속하면서 실수로 보낸 것이거나, 피해자에게 재촉하는 의미로 또는 영상 전송을 기다리면서 의미 없이 입력한 것으로 보이고 그 밖에 다른 이유를 상정하기 쉽지 않다. 이러한 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 제1촬영물이 전송·제작될 무렵 피해자에게 전화통화를 하면서 그 영상을 보내달라고 요구하여 피해자가 이에 응하였고, 피고인도 이 사건 제1촬영물이 곧 전송될 것임을 알고 있었다고 보인다.
⑺ 피해자는 이 법정에서는 위 ⑹항에서 살펴 본 내용과 달리 ‘전화로 성적인 영상을 요구받고 이를 즉각적으로 보낸 적은 없다.’는 취지로 진술하기도 하였다(피해자에 대한 증인신문녹취서 9면). 그러나 위 진술은 피해자가 변호인으로부터 ‘카카오톡 대화내용을 보면 피고인과 피해자가 그 날 전화 통화를 한 것 같지는 않다.’는 질문을 받고 답한 것이다. 피해자가 범행일로부터 2년 6개월이 넘게 경과한 이후에야 이 법정에 출석하여 증언하였으므로 이 사건 제1촬영물 제작 당시 전화통화를 하고 있었는지 여부를 정확하게 기억하지 못할 개연성도 충분하며, 증인신문 과정에서 피해자가 ⑷항에서 살펴 본 카카오톡 메시지나 사진을 면밀히 검토하고 답변한 것으로 보이지 않는 점 등을 고려하면 피해자는 위와 같은 변호인의 질문이 사실임을 전제로 답변한 것으로 보이고, 그러한 진술이 이루어진 경위도 납득할만하다. 따라서 위와 같은 피해자의 진술만으로 당시 피고인과 피해자가 당시 전화통화를 하지 않았다거나 그 전에 피고인이 미리 이 사건 제1촬영물 제작을 요청한 것이라 보기는 쉽지 않다.
⑻ 피해자의 진술에 비추어 이 사건 제1촬영물은 피고인이 다소 우회적으로 요청하고 피해자가 동의하여 제작되었을 개연성은 있어 보인다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 ① 피해자는 피고인이 전화로 피해자가 자위하는 것이 보고 싶다는 요구를 하였다고 일관되게 진술하고 있고, 그 내용은 피해자가 이 사건 제1촬영물을 제작·전송할 것을 예상할 수 있을 정도로 충분히 구체적인 점, ② 피고인도 피해자에게 자신의 성기 사진을 촬영하여 보낸 점에 비추어 상호간에 구체적인 성적 대화가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 피해자가 이 사건 제1촬영물을 제작하여 전송할 것을 미리 알고 있었으므로 피해자가 피고인의 요청을 받아들인다는 취지의 발언을 한 것으로 보이는 점 등에 그 제작·전송 시점 등을 더하여 보면 이 사건 제1촬영물의 제작에 관한 피고인은 피해자가 그 의미를 이해하고 받아들일 수 있도록 이 사건 제1촬영물 제작을 요청한 것으로 보이므로. 이에 관한 피고인의 고의 내지 상당인과관계도 인정할 수 있다. 더욱이 이 사건 제1촬영물은 피고인의 요청에 따라 피고인에게 전송·시청하게 할 목적으로 제작된 것으로 보이는 점, 이 사건 제1촬영물의 내용, 피해자는 이 법정에서 사진·동영상이 남을까봐 무섭다고 진술한 점, 이 부분 범행 당시 피해자가 15세의 미성년자로 피고인의 요청을 들어주지 않으면 피고인과의 관계가 끊어질까봐 두려워했던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 그 제작행위가 피해자의 사적 소지나 이에 준할 정도로서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에 해당하여 위법성이 조각된다고 보기 어렵다.
다. 판시 범죄사실 제2항의 범행에 관하여
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면 판시 아동·청소년성착취물 제작 범행의 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 피고인과 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
⑴ 이 사건 당시 피해자는 정신적으로 미성숙한 15세의 미성년자였고 피고인도 이러한 사정을 충분히 알고 있었다.
⑵ 피해자는 수사기관에서, 범행 당일 피고인이 촬영하여 피해자가 내용을 확인한 뒤 공동계정에 공유한 영상(손목을 흰색 벨트로 묶은 상태로 성행위하는 장면을 촬영한 영상)과 이 사건 제3촬영물을 구별하였고(증거기록 68면, 69면), 이 사건 제3촬영물에 관하여는 ‘성관계가 끝난 뒤 쉬려고 누워 있는데 피고인이 갑자기 촬영한 것이다.’라고 구체적으로 촬영 경위를 진술하였으며, 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 ‘이 사건 당시에는 피고인이 자신을 촬영하고 있다는 사실을 몰랐다.’는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
⑶ 반면 피고인은 수사기관에서 범행 당시 자신이 사용하던 휴대전화(아이폰 8)로는 동영상을 촬영할 수 없었다고 하면서 피해자와의 성관계 영상을 촬영한 적 없다고 진술하다가(증거기록 287면, 288면), 그 휴대전화에서 이 사건 제2촬영물이 발견되자, 그 영상은 피해자의 요구에 따라 촬영한 것인데 피해자의 휴대전화가 고장 나 자신의 휴대전화로 촬영한 것이라고 진술을 변경하였다(증거기록 484면, 485면).
⑷ 피해자는 범행 당일 성행위를 촬영한 다른 영상은 공동계정에 올렸다고 진술하였으므로(증거기록 68면, 69면), 이를 피해자가 제공받았던 것으로 보인다. 따라서 피해자가 자신이 소지할 의도로 피고인에게 요청하여 이 사건 제3촬영물을 제작한 것이라면 피고인이 이를 피해자에게 전송하였을 것이나, 그 무렵 피고인이 피해자에게 이 사건 촬영물을 전송한 것으로 보이지 않는다(오히려 피고인은 이 사건 촬영물을 바로 삭제했다고 주장하고 있다).
⑸ 앞서 살펴 본 이 사건 촬영물의 촬영 경위, 과정, 내용, 촬영 수단, 사후 경과 등에 비추어 보건대 이 사건 촬영물은 피고인이 주도하여 자신의 성적 만족을 위해 제작한 것으로 보일 뿐 피해자 본인의 사적인 소지를 위하여 제작되었다거나 그에 준하는 경우라고 볼 수 없다. 피고인이 이 사건 촬영물을 제작함에 있어 사전에 피해자의 동의를 받지 않은 것으로 보이고, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 설사 피해자가 이 사건 촬영물의 제작을 사후에 수동적으로 동의하였다 하더라도 피해자가 자발적이고 진지한 동의하에 성적 자기결정권을 행사하였다고 보기 어렵다.
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6월 ~ 15년
2. 양형기준의 미적용
판시 각 죄가 상상적 경합관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월, 집행유예 4년
이 사건 범행은 피고인이 피해자가 아동·청소년임을 알면서도 피해자와 성관계를 하면서 아동·청소년성착취물을 제작한 것으로 범행의 방법, 내용 등에 비추어 피고인의 죄질이 좋지 않다. 아동·청소년을 상대로 한 성범죄는 피해자의 건전한 성장을 가로막을 뿐만 아니라 우리 사회의 건전한 성문화 정착에도 악영향을 미치는 중대한 범죄이다. 이 사건 범행이 미성년자인 피해자가 건전한 성적 가치관과 정체성을 형성하는 데 부정적인 영향을 미칠 우려가 크다. 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다.
다만, 피고인은 이 사건 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있으며, 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범이다. 피고인의 아동·청소년성착취물 제작 범행은 2회에 그쳤다. 피고인이 이 사건 촬영물들을 제작하면서 피해자에게 그 제작 사실을 숨기거나 적극적으로 피해자의 의사를 반하는 방법으로 제작한 것으로는 보이지는 않고, 이를 타인에게 유포된 정황도 보이지 않는다.
그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인은 피해자를 위하여 500만 원을 형사공탁 하였으나, 피해자가 그로부터 상당기간이 경과한 뒤에도 이를 수령하지 않고 있는 점 등 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
신상정보의 등록
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
무죄 부분
1. 공소사실의 요지
가. 2022. 2. 16.경 범행
피고인은 2022. 2. 16.경 불상의 장소에서 피해자와 전화통화를 하던 중 “네가 자위하는 모습을 보고 싶다.”라고 하면서 자위하는 영상을 찍어 보내 달라고 요구하여 같은 날 00:15경 피해자가 교복을 입은 채로 자위하는 모습을 촬영한 영상을 카카오톡을 통해 전송받았다.
나. 2022. 3. 23.경 범행
피고인은 2022. 3. 23.경 불상의 장소에서 피해자에게 “너의 가슴을 보고 싶다. 영상이나 사진을 찍어 보내줄 수 있냐?”라고 하면서 가슴을 촬영하여 찍어 보내 달라고 요구하여 같은 날 00:52경 피해자가 상의 옷을 벗은 채 손으로 가슴을 만지는 모습을 촬영한 영상을 카카오톡을 통해 전송받았다.
이로써 피고인은 총 3회에 걸쳐 피해자를 대상으로 아동·청소년성착취물을 제작함과 동시에 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하였다.
2. 피고인과 그 변호인의 주장
피고인은 피해자에게 자위하는 영상이나 가슴을 만지는 영상을 촬영하여 보내 달라고 요구한 적이 없고, 피해자가 위 영상을 촬영하는 과정에서 구체적인 지시를 하지도 않았다.
3. 판단
가. 관련 법리
피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년성착취물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물 ‘제작’에 해당한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자에게 성적 행위를 내용으로 하는 영상을 촬영해서 전송하라고 요구함으로써 아동·청소년성착취물 제작행위 및 아동에 대한 성적 학대행위를 하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
1) 2022. 2. 16.경 범행에 관하여
가) 피해자는 ‘피고인이 보내 달라고 해서 보낸 영상, 피고인이 메시지를 확인하도록 하기 위해서 보낸 영상도 있다. 피고인이「나는 이런 게 좋다」고 유도하거나 영상을 보내라는 분위기를 조성하기도 하였고, 이를 생각해놓았다가 나중에 피고인에게 보낸 적도 있다.’는 취지로, 피고인이 보내달라고 하지 않았는데도 피해자가 촬영하여 보내준 영상도 있다고 진술하였다.
나) 피고인의 휴대전화 디지털포렌식 결과에 의하면, 2022. 2. 16. 00:15경 전송한 영상(이하 ‘이 사건 제2촬영물’이라 한다)은 2022. 2. 15. 15:16경 제작된 것으로 [교환이미지파일형식(EXIF)에는 2022. 2. 15. 06:16(UTC +00:00)경 제작된 것으로 되어 있으므로, 이보다 9시간 빠른 우리나라 시각으로는 2022. 2. 15. 15:16경 제작된 것으로 보인다] 그 시각에 피고인이 어떠한 지시나 요청을 하였다고 볼만한 전화통화, 카카오톡 대화 내역은 보이지 않는다.
다) 피해자는 일관되게 피고인이 ‘교복을 입고 자위하는 영상을 보고 싶다.’는 등으로 말하여 이 사건 제2촬영물의 제작을 유도했다고 진술하고 있으므로, 피고인이 그러한 발언을 하였을 개연성도 있어 보인다. 그러나 위 나)항의 사정에다가 이 사건 제2촬영물의 제작과 전송에 약 7시간 정도 시간적 간격이 있고, 피해자도 ‘피고인이 어떤 영상이 좋다고 말하면 기억해뒀다가 추후에 제작·전송한 적도 있다.’는 취지로 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인이 이 사건 제2촬영물의 제작을 요청하였더라도 그 시점을 특정하기 어렵다. 설사 피고인이 이 사건 제2촬영물의 제작을 요청을 하였더라도 2022. 2. 15. 15:16경 이전 시점에 이루어졌을 것이므로 피고인이 2022. 2. 16.경 이 사건 제2촬영물의 제작을 지시하였다는 이 부분 공소사실의 시적 범위에 위와 같은 피고인의 범행이 포함되어 있다고 단정하기 쉽지 않다.
라) 이 사건 제2촬영물 제작에 관한 피고인의 구체적인 요청 내용을 확인하거나 특정할 수 있는 증거가 없고 피해자의 진술로도 피고인이 직접적으로 특정한 내용의 영상을 제작·전송해 달라고 요청한 것으로는 보이지는 않는다(피해자에 대한 증인신문 녹취서 11면, 12면). 피고인이 ‘교복을 입고 자위하는 영상을 보고 싶다.’거나 이와 유사한 발언을 한 바 있다 하더라도 그 발언이 이루어진 시점, 제작·전송시점과의 차이, 발언의 경위나 구체적 내용, 횟수 등을 특정하기도 쉽지 않고 피고인이 피해자와 전화로 성적대화를 나누며 자신의 여러 성적 취향을 언급하기도 한 것으로 보이므로 피고인이 촬영물의 제작·전송을 의도하고 발언한 것인지, 그러한 의도와 무관하게 자신의 성적 취향을 언급한 것인지 구별하기 쉽지 않다. 이러한 사정들을 고려하면 이 사건 제2촬영물의 제작에 관한 피고인의 고의나 피고인의 발언과 피해자의 제작행위 사이의 상당인과관계가 있다고 단정하기 쉽지 않다.
마) 이 사건 제2촬영물 전송 시점 이후로 피고인과 피해자가 카카오톡으로 사진만 주고받은 점 등에 비추어 볼 때 그 무렵 피고인과 피해자가 전화통화를 한 것으로 보이기는 하지만, 피해자도 ‘이 사건 제2촬영물은 피해자가 메시지를 보냈는데도 피고인이 답장을 하지 않아 피고인이 답변을 보낼까 싶어서 전송하였던 것 같다.’(피해자에 대한 증인신문녹취서 13면)는 취지로 진술하기도 한 점, 이 사건 제2촬영물 전송시점과 그 이후 피고인이 사진을 발송한 시점(2022. 2. 16. 01:18경) 사이에 약 1시간 정도 시간적 간격이 있어 이 사건 제2촬영물 전송 이후 피고인이 이를 보고 전화통화를 개시하였을 가능성도 있는 점 등을 고려하면 피고인이 전화통화를 하면서 이 사건 제2촬영물의 전송을 요청하였다고 단정하기 어렵다.
바) 피해자는 이 법정에서 ‘당시 피고인에게 심리적으로 의존하고 있었는데 피고인이 연락을 줄이고 성적인 영상 등을 보여줄 때만 연락을 하여 관심 받고 사랑 받고 싶어서 보낸 것도 있다.’는 취지로 진술하기도 하였으나, 위 촬영·전송 행위 당시의 피고인과 피해자의 나이(둘 다 미성년자였다), 관계, 서로 알게 된 기간, 실제 만난 횟수, 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 내용 등을 종합적으로 고려하였을 때 피고인이 피해자의 심리적 의존상태를 인지하면서 아동·청소년성착취물 제작을 위해 의도적으로 심리적 유도 행위(이른바 ‘그루밍’)를 하였다고 단정하기는 부족하다.
2) 2022. 3. 23.경 범행에 관하여
가) 위 1)가)항에서 살펴 본 바와 같이 피해자는 피고인이 메시지를 확인하라고 전송한 영상을 포함하여 피고인이 요청하지 않았는데 촬영하여 전송한 영상·사진도 있다고 진술하였다.
나) 피고인의 휴대전화 디지털포렌식 결과에 의하면, 피해자가 2022. 3. 23. 00:52경 전송한 사진(이하 ‘이 사건 제4촬영물’이라 한다)은 전송 직전인 2022. 3. 23. 00:52경 촬영한 것으로 보인다. 그런데 그 당시 피해자와 피고인은 카카오톡 메시지로 의사소통을 하고 있었던 것으로 보이는데(피고인은 피해자가 이 사건 제4촬영물을 전송한 직후 ‘헐 이쁘다ㅠㅠ’라는 메시지를 보냈다) 그 전송·촬영시각을 전후하여 피고인이 피해자에게 영상 촬영을 직·간접적으로 지시하는 내용의 메시지는 확인되지 않고, 피고인과 피해자가 그 때 전화통화를 하고 있었다고 볼만한 정황증거도 없다.
다) 피해자는 이 법정에서 ‘2022. 3. 23. 00:52경 전송한 가슴을 만지는 영상은 피고인이 직접 지시를 했는지는 기억나지 않고, 전송한 이유도 피고인이 참석한 술자리에 여자가 있을까봐 불안해서. 피고인이 좋아할 것 같아서.’라고 진술하였는데, 위 가)항에서 살펴 본 진술을 더하여 보면, 이는 그 영상을 보내면 피고인이 좋아할까 봐 피해자가 자의로 보낸 것일 개연성도 있어 보인다. 피고인도 영상을 전송받고 피해자에게 “헐 이쁘다ㅠㅠ”라는 메시지를 보냈는바, 영상의 전송 경위, 피고인의 반응, 이를 전후하여 피고인과 피해자가 주고받은 메시지 내용 등에 비추어 피고인은 당시 피해자가 위와 같은 영상을 전송할 것이라고 예상하지 못했을 가능성도 배제하기 어렵다. 라) 피고인이 평소 피해자에게 이 사건 제4촬영물과 같은 내용의 영상을 보고 싶다고 말한 바 있다 하더라도, 위 1)바)항에서 살펴 본 사정을 고려하면 피고인이 피해자의 심리적 의존상태를 인지하면서 아동·청소년성착취물 제작을 위해 이른바 ‘그루밍’을 하였다고 단정하기는 부족하다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.